劳务派遣制度的若干法律问题探讨

余 莉，严 静

（岳阳广播电视大学，湖南 岳阳 414000）

劳务派遣制度最早起源于欧美国家，是一种雇佣与使用相分离，利益涉及派遣单位、用工单位和劳动者三方的“非标准化“的劳动力配置形式。[1]123一直以来，我国都缺少一部专门的法律来明确定位劳务派遣的法律地位，直至 2008年《劳动合同法》的出台。《劳动合同法》首开我国劳务派遣法律层次立法之先河。之后实施的《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）和刚施行的新《劳动合同法》也再次以专章、专条的方式明确规定了劳务派遣用工的方式。然而劳务派遣制度在实施的过程中，却暴露了诸多的粗糙和缺陷，法律条文表述的模糊性和空白性，使得大多企业在用人或用工方面纷纷钻法律“空子”，打“擦边球”，损害劳动者的利益。本文主要从《劳动合同法》及其《实施条例》入手，剖析条文的不合理和不当之处，探讨构建劳务派遣良性运行的路径，以作抛砖引玉。

一、劳务派遣的概述

（一）劳务派遣的概念

劳务派遣又称劳动派遣，是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，依据用工单位的需要，将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位，由劳务派遣单位负责劳动者的工资支付，由用工单位负责管理这些劳动者，完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。[2]109

（二）劳务派遣的特征

1．三个双边法律关系的同时存在

由于劳务派遣的主体涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者三方，因此，在法律关系方面就形成了三个双边法律关系，即用人单位与用工单位之间的合同关系、用工单位与劳动者之间的“准劳动关系”和用人单位与劳动者之间的不完全劳动合同关系。

2．设立标准更高、设立程序更严

新《劳动合同法》一方面通过提高最低注册资本至二百万元，另一方面强制规定用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者，以此避免用人单位钻法律空子。

3．罚款数额更多、责任承担连带

新《劳动合同法》的出台，将罚款标准提高至每人五千元以上一万元以下。该项规定，对规范派遣单位和用工单位的用工行为有一定的约束和监督作用，但是美中不足的是，在责任承担方面，仍然采用的是连带赔偿标准。

二、劳务派遣制度繁荣的现实原因

为了规范劳动力市场秩序，国家在制定《劳动合同法》的过程中，规制严苛，严格限制。许多学者甚至大胆预言，《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣公司会减少一半。然而，实施后，不但没有出现立法者原意的边缘化或缩减趋势，反而异常火爆。为什么劳务派遣会得到法人们的青睐，背后的原因值得我们深思。

一是对于用工单位来说，劳务派遣可以节约成本支出，降低劳资纠纷率，提高单位综合管理效益。

二是劳务派遣用工模式能为劳动者提供更加全面周到的服务。劳务派遣单位会定期为劳动者提供相关招聘信息。三是对于劳务派遣单位来说，也是百益而无一害的。《劳动合同法》仅对设立派遣单位的最低注册资本提出了要求，其他再无限制性规定。这样就降低了派遣单位的经营风险，又能一本万利，一举两得。

三、劳务派遣制度的不足

《在实践过程中，《劳动合同法》及其《实施条例》对劳务派遣的相关规定却出现了表面严苛，实质内虚的矛盾现象，使实施效果与立法原意背道而驰。看似完美的劳务派遣制度，主要存在以下不足：

（一）设置标准过于抽象，风险承担存在隐患

新《劳动合同法》规定设立劳务派遣公司的最低注册资本为二百万元，看似提高了派遣公司的设置门槛，但是除了此规定，再无其他条件限制，即劳务派遣无须建厂房、无须买设备、无须出产品，仅需要公共联络和一些基本的人事管理。[3]而且，法律也没有明确规定这二百万元是一次缴纳还是分期缴纳。况且这些只是对设立派遣单位注册资本的限制，而真正保证劳务派遣支付能力的是流动资本而不是注册资本。如果注册资本无法缴足（采取分期缴纳时），又无固定资本，流动资本又不足，风险承担就会存在很大的隐患。

除此之外，对于劳务派遣公司的发起人资格、劳务派遣公司设立的程序、劳务派遣单位变更、终止甚至破产时，如何维护被派遣劳动者的合法权益等事项，《劳动合同法》均未作任何规定。[1]128因此，劳动行政部门在监管方面心有余而力不足。

（二）同工同酬难执行

为了保证被派遣劳动者平等地获得报酬权，新、旧劳动合同法均规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”然而现实的情况却与法律的规定大相径庭，被派遣劳动者与用工单位同岗位正式员工不能同工同酬的现象普遍存在。据调查，一般情况下，正式员工的工资、奖金和福利是被派遣劳动者的两倍，甚至更多。

另外，法律规定劳动报酬由派遣单位支付，加班费、奖金和福利则由用工单位支付，这种支付方式使用起来不太便利，导致劳动者的工资不能及时足额发放，，劳动行政部门也难以监管。

（三）责任分配不明确

刚实施的《侵权责任法》只对劳务派遣期间、被派遣劳动者在执行工作任务期间造成他人损害的责任承担主体进行了规定，但是并未规定因为派遣单位或用工单位违法，造成被派遣劳动者权益损害的责任主体。

（四）工会体制不健全

在用工单位与劳动者双方关系中，劳动者往往处于弱势地位，缺少一个专门的诉权渠道。当他们的权益受到损害时，他们只能通过工会，帮他们寻求一个相对公平的结果。然而，在现实中工会在劳务派遣中发挥的作用却没有我们预想的那么大。一方面，由于劳务派遣制度“用工”和“用人”的分离，派遣单位很难发现被派遣工在工作中的困难，也很难集中听取到被派遣工的意见，使工会的职能流于形式。另一方面，由于劳务派遣工并未与用工单位签订劳动合同，不属于用工单位的正式人员，也无法被吸纳进用工单位的工会。

四、劳务派遣制度的完善

（一）适当延伸劳务派遣岗位，明确劳动合同期限

虽然新《劳动合同法》对可以进行劳务派遣的岗位进行了明确界定和解释，但是笔者认为，除了具有临时性、辅助性或替代性的岗位可以派遣劳动者外，季节性较强的工作（如防汛、防寒工作）、生产任务高峰时亟须增加的非生产性岗位、紧急抢修时的专门性技术工作等具有非连续性、短期性的工作岗位也可以设置劳务派遣岗位。[4]124

除此之外，《劳动合同法》第五十八条第二款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。这样笼统的规定显然已经不合理了。笔者认为，对于不同性质的派遣岗位，劳动合同的期限也应该不同。辅助性工作岗位与主业工作岗位仅仅是工作内容的不同，因此，应当适用《劳动合同法》第五十八条第二款规定，签订两年以上固定期限劳动合同，且可适用无固定期限合同、试用期、双倍工资等制度。对于临时性、替代性或季节性工作岗位，因为存在短时性、不确定性等特性，因此不存在具体的劳动合同期限。只要任务完成、被替代的人重新工作或季节到期，被派遣者与被派遣单位的关系就宣告结束。被派遣者不得以任何理由要求续签或适用无固定期限合同、试用期、双倍工资等制度。

（二）因事而异，明化责任

在对派遣单位和用工单位进行责任分配时，必须具体问题具体分析，不能一概而论让其承担连带责任。

当两者共同履行职责时，如果为了各自的利益，共同侵权，损害被派遣劳动者的权益时，双方应当承担连带责任。如果两者合谋进行虚拟派遣，劳务派遣单位与用工单位也要承担连带责任。以下情况，派遣单位与用工单位应分开承担责任：

第一，如果用工单位违反劳动相关法律，致使派遣工受到侵害时，不再由双方承担连带责任，应由用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的（如事先知晓或应当知晓），承担相应的补充责任。[5]245

第二，如果劳务派遣单位不履行《劳动合同法》的义务，为了一己私利，损害被派遣劳动者合法权益的，应当由劳务派遣单位承担侵权责任。用工单位有过错的，承担相应的补偿责任。

第三，派遣工遭遇工伤时的责任承担主体。根据《工伤保险条例》的相关规定可知，在劳务派遣制度中，当派遣工遭遇工伤，应当由派遣单位承担救治和赔偿责任。但是，现实生活中会出现这样的尴尬局面。在异地派遣时，派遣单位与用工单位的生活水平相差很大，以派遣单位所在统筹地区的工资水平和赔偿标准作依据，派遣工得到的工伤保险差别甚大，这对一直在为用工单位所在地做贡献的派遣工实在不公平。因此，建议法律加上一条：“派遣工在执行工作任务期间遭受工伤的，由派遣单位承担工伤保险责任。在出现异地差额时，由用工单位作出适当的差额补偿。”这样才能保护劳动者的弱势地位。

（三）强化对劳务派遣单位的监管力度

鉴于劳务派遣中法律关系的多样性，且设立派遣公司，无须建厂房、无须买设备、无须出产品，只有多角度、全方面的加强监管，才能确保被派遣者利益不受侵害。

第一，健全事前监督机制，提高派遣单位设置门槛。对劳务派遣公司设立人的资格进行严格限制，把好派遣单位的资质关，确保其具有合法的经营资格。

第二，完善相关制度，建立相应的备付金或保证金制度，以备派遣单位发生经济危机时，能足额及时支付被派遣劳动者的工资，增强劳务派遣单位的抗风险能力。

第三，事后增加对劳务派遣单位的监管频率，定期对其进行检察。劳务派遣监管部门应定期对派遣公司的被派遣劳动者的基本情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险等事项进行监察，必要时还应当听取劳务派遣工的意见。一旦接到或听到劳务派遣工对企业的投诉，要引起重视，且立即认真核实，并做出责令企业停止侵权、限期改正、给予经济赔偿等处理，确保劳动者合法权益的保护。

（四）深化工会组织的作用

针对现阶段大多劳务派遣工游离于工会组织之外的现象，用工单位工会应该改变传统思想，深入贯彻落实职工为本的工会维权观，积极吸收他们入会，切实维护劳务派遣工在用工单位的权益。

首先，积极拓宽劳务派遣工的利益诉求渠道，切实维护劳动派遣工的合法权益。工会应充分发挥自身的维权职能，通过信箱、网站、QQ等方式，广泛听取派遣工的意见建议，并将派遣工的意见建议及时反映给用人单位或用工单位，加强企业行政和劳务派遣工的交流和对话，以便单位在制定规章制度时，能充分考虑劳动派遣者的想法。建立企业劳动关系预警监测和应急调处机制。[6]51

其次，大力建设和谐良好的企业文化，增强企业的凝集力和员工的归属感。工会要充分发挥自身的优势，多组织社团活动，定期对劳务派遣者进行心理教育和人文关怀，减少劳务派遣者的工作压力和自卑感，用企业哲学和企业精神团结激励劳务派遣工的斗志，营造企业积极进取、乐观向上的文化氛围。

五、结束语

新《劳动合同法》在旧《劳动合同法》的基础上进行了修改，势必对于健全劳务派遣制度，规范劳动力市场，会起到一定的积极作用。尽管在某些方面，仍然还有一些不完善之处，但是确促使了劳务派遣制度进步了一大步。相信在不久的将来，在新《劳动合同法》的指导下，劳务派遣制度会将其预期作用发挥到最大化，最大程度地保障劳动者的合法权益。

[1] 伍奕. 我国劳务派遣立法的反思与重构[J]. 法治论坛，13.

[2] 韩旺胜. 试论我国劳务派遣立法的缺陷及其完善[J]. 科技之友，2012，（2）.

[3] 刘绪凯. 浅析我国劳务派遣法律制度[EB/OL]. 2012-4-23[2013-1-25]. http://www.66law.cn/ lawarticle/ 7433. aspx.

[4] 谢德成. 我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径[J]. 法学，2011，（8）.

[5] 梅夏英，武兴伟. 劳务派遣中的用人者替代责任[J]. 广东社会科学，2011，（1）.

[6] 钮友宁. 顺应民意 加快立法 营造保障我国劳务派遣工权益的制度环境[J]. 人权，2011，（4）.