哪种担保方式对自己有利？

周洪波

周律师：

您好！

我想咨询：某男向别人借钱，某女帮他做担保人，现在某男失踪了，家中只有夫人和小孩。目前债权人已经起诉担保人某女，法院根据债权人提出的财产保全申请，冻结了担保人的银行账户。

请问：1、债权人是否可以直接起诉担保人某女？2、担保人某女是否可以起诉债务人某男的夫人还钱？

读者：陈冬青

陈冬青读者：

您好！

1、债权人是否可以直接起诉担保人某女？

从您叙述的情况看，某女应该是作为保证人来担保某男的借款。这需要看某女的保证方式。我国《担保法》规定的保证方式有一般保证责任和连带保证责任两种形式。保证人在订立保证合同时可以进行选择，并承担相应的保证责任。如果保证合同约定保证人与债务人承担连带保证责任的，或者没有约定保证方式或者约定不明的视作为连带保证责任。

一般保证责任和连带保证责任的区别主要在于：一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，而连带保证责任的保证人则没有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人只有在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才承担保证责任。也就是说，债务人是履行债务的第一顺序，保证人是第二顺序。而在连带保证中，只要债务人在债务清偿期满未履行债务，债权人既可以要求债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任，而无须先向债务人索债。

本案中，债权人是否可以直接起诉担保人某女，关键是看保证合同如何约定的。如果约定的是连带保证责任，那么债权人可以直接起诉担保人某女；如果约定的是一般保证责任的话，那么债权人只能先起诉债务人某男。

2、担保人某女是否可以起诉债务人某男的夫人还钱？

根据我国有关法律规定，如果债权人直接起诉提供了连带责任保证的担保人某女，担保人某女在对债权人承担了担保责任的前提下（及先代债务人还债），则保证人可以向债务人某男进行追偿。本案中，尽管债务人某男失踪了，依据我国《婚姻法》的规定，作为其配偶的妻子应当承担相应的法律责任。前提是该债务属于债务人的夫妻共同债务。因此，如果债务人是已婚人士，那么必须判断该债务是个人债务还是夫妻共同债务？简单判断就是该债务是否为家庭生活所借贷，并且借贷时配偶是否知情？

综上，本律师建议作为保证人采用一般保证责任方式进行担保对自己有利；作为债权人应当要求保证人采用连带保证责任方式对自己有利。另外，保证人可以采用让债务人提供反担保的方式来维护自己的合法权益。相对而言，比较理想的担保方式是抵押或者质押。但是，切忌法律规定未经登记的抵押或者质押不能对抗第三人的，必须进行登记。

（作者系上海恒建律师事务所律师）endprint