鉴别行为人的客观方面准确定性以借打手机为名骗取他人手机

汪成虎　瞿强辉

司法实践中，在公共场所如超市、公园等地点以借打手机的名义从他人手中获得手机，然后持机逃跑占为己有的行为时常发生。“借打手机案”的情况在实际生活中千奇百怪，不能一概而论，要根据行为人的不同情况具体认定：到底是符合盗窃罪或是抢夺罪或是侵占罪还是诈骗罪的特征。由于“借打手机案”的犯罪在这四种犯罪中侵犯的客体、构成的主体和主观方面几乎相同，只有在客观方面存在明显差别，如何准确的定性成为一大难题。笔者试从行为人的客观方面剖析，通过二个“借打手机案”的不同案情，以求较全面澄清“借打手机案”的定性问题。

【案情一】

某日，李某在一网吧玩电脑游戏，碰到正在玩游戏的王某。李某谎称自己手机坏了，有事急需与家人联系，于是提出向王某借打手机（手机价值为5680元人民币），李某一边佯装打电话一边往网吧门口走。正在打游戏的王某觉得情形不对，便大声叫李某，李某随即快速逃跑，王某末能追上。之后李某以2800元倒卖了王某手机，所得钱财用于吃喝玩乐。

【案情二】

李某和王某经常在公园晨练，两人碰面时常相互问好，但是没有发展到好朋友关系。某天晨练时，李某发现王某手机外观十分漂亮（手机价值为5260元人民币），欲占为己有，遂以借打手机的名义将王某的手机悄悄拿走。王某晨练结束后发现李某没有归还手机并且不知去向，此时李某已将王某的手机在二手市场以1400元人民币卖掉了，所得赃款占为己有。

【分歧意见】

实际办案过程无论是出现【案情一】还是【案情二】的“借打手机案”，办案人员对其如何定性，普遍有四种不同的意见：

第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是：在此类案件中获取手机的主要手段是通过虚构事实的方式从被害人王某手中骗取的，被害人王某信以为真而自愿交付手机。案发时案发地诈骗罪的立案标准是5000元，手机的价值已过5000元，所以完全符合诈骗罪的构成特征。

第二种意见认为，李某的行为构成侵占罪。理由是：李某借打王某的手机，应视为王某将手机的“占有权”完全交给李某，即包含了李某暂时使用和保管手机的意思；之后李某不予归还占为己有，符合侵占罪的构成要件。

第三种意见认为，李某的行为构成抢夺罪。理由是：虽说李某虚构事实，但是王某并没有基于错误认识处分手机的所有权，李某只是取得王某手机的使用权；并且李某手机使用时始终处于王某的视线范围内，李某是趁王某来不及追赶，而公然夺取手机，应以抢夺罪定罪处罚。

第四种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。理由是：假借打手机的欺骗行为只是为盗窃做铺垫，李某取得手机使用权后秘密逃跑最终使王某丧失对手机的控制；同时手机的价值已超过案发地盗窃罪1600元的立案标准，故李某的行为应以盗窃罪定罪处罚。

【评析意见】

具体到案情一和案情二的“借打手机案”，笔者认为案情一符合第三种意见，李某的行为构成抢夺罪；案情二符合第四种意见，李某的行为构成盗窃罪。

（一）“借打手机案”不宜定性诈骗罪和侵占罪。

首先所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观方面主要表现为：行为人虚构事实或隐瞒真相后，受骗人是基于错误认识而处分财物，是将财物的所有权（占有和处分）转移给行为人。如果被害人基于受骗而信以为真自愿处分财物，则行为人才有可能构成诈骗罪；反之，就不可能构成诈骗罪而可能构成盗窃罪或者其他罪。具体到案情一和案情二中李某虽然都采取了虚构事实的方法，但是被害人王某没有将手机占有权和支配权交与李某，李某只有暂时的使用权，待其打完电话后要立即归还王某。所以不符合诈骗罪客观方面的主要特征：行为人虚构事实后，被害人信以为真而自愿处分自己的财物。其次，根据我国《刑法》第270条第一款之规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。本罪的客观方面是：1.必须有合法持有的前提；2.拒不退还或者拒不交出非法占有的财物；3.非法占有的财物数额较大；即故意非法占有他人财物的目的，是产生于合法持有之后。案情一和案情二中的李某从一开始都具有非法占有手机的目的在先，不符合侵占罪的特征：即先合法持有后产生非法占有的意图。因此“借打手机案”不宜定性诈骗罪和侵占罪。

（二）案情一“借打手机案”中行为人李某客观方面采取了公然夺取手机的行为符合抢夺罪构成要件。

在案情一中李某客观方面上虽然虚构了事实，但只从王某处取得暂时使用权；李某骗取手机的使用权是为了公然夺取手机做准备。在李某使用手机的过程中，手机一直在王某的视线范围内，最终取得手机是通过公然夺取而实现的。所谓“公然夺取”是指在财物所有人、保管人、持有人在场的情况下乘其末加防备或末有效防备之机，公开地针对财物实施强力的夺取，被害人会

即时发觉财物丧失。在案情一中李某边打手机边往门口走时已引起王某的注意；当王某叫李某时，李某随即快速逃跑，一方面是说明了李某是乘王某末有效防备之机，公开强力夺取手机；另一方面又说明了李某欲非法占有手机的目的已被王某发觉，手机一直在王某的视线范围内。同时该手机的价值已超过案发地抢夺罪600元的立案标准，因此李某公然夺取手机的行为符合抢夺罪客观方面的构成要件。

（三）案情二中“借打手机案”行为人李某客观方面采取了自认为秘密盗窃的方式获取手机，符合盗窃罪的构成要件。

案情二中李某客观方面是以非法占有手机为目的，然后采取借打手机的欺骗行为，待成功拥有手机后，最后秘密携带手机逃离晨练现场。这种秘密携带手机逃离现场非传统意义的顺手牵羊，也不是在手机主人王某的自愿丧失手机所有权的情况下取得的；而是李某在假借使用手机后，采取秘密逃离现场的方式才导致王某对手机失去了实际控制和占有。在李某非法占有手机的过程中，起主要作用的是秘密逃离现场不是假借打手机。本案中手机价值为5260元人民币已远远超过案发地盗窃罪1600元的立案标准。综合分析案情二中李某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

（作者单位：四川省丹棱县人民法院，四川 丹棱 620200；四川省丹棱县人民检察院，四川 丹棱 620200）endprint