拒不支付劳动报酬罪若干问题探究

文◎蔡胜平黄宁

拒不支付劳动报酬罪若干问题探究

文◎蔡胜平*黄宁**

本文案例启示：拒不支付劳动报酬罪的主体包括具体承包方及发包方，社会保险类费用应该包括在劳动报酬的范围内，但劳务报酬、经济补偿金、双倍工资等不应包括在内。拒不支付劳动报酬罪的行为方式有逃避支付劳动报酬和拒不支付劳动报酬两种，该罪可能与强迫劳动罪、故意伤害罪、拒不执行判决裁定罪相竞合，适用时应按照罪数理论处理。

［基本案情］安徽某建设公司承建含山县某置业有限公司开发的含山县某国际文化广场项目。犯罪嫌疑人张某挂靠该建设公司，承包该项目并签订承包协议。自2012年初施工以来至2013年2月，共计拖欠农民工工资金额达4342056元，涉及人数达195人。2月5日县住建部门组织开发商、承建方和项目承包人三方进行协调，但协调未果，最后决定让三方先各自回去筹集资金，于2月6日下午5点答复住建部门。2月6日下午5点，张某辩称其因开发商未按协议约定在一楼封顶时退还相应保证金导致其无力发放农民工工资，2月7日县人社局劳动监察部门立案查处，于2月8日向该建设公司下发《劳动保障监察责令改正决定书》责令该建设公司于2013年2月8日下午5点前支付拖欠孙某等195名农民工工资共计4342056元。该国际文化广场项目部经理鲁某称其在收到《劳动保障监察责令改正决定书》后，电话告知了张某，但张某辩称未收到鲁某的电话通知。2月8日县人社局将该案移送县公安局，当日县公安局立案侦查，同时犯罪嫌疑人张某于2月8日下午5时许，在芜湖市某建设银行内被公安机关抓获。

一、本罪犯罪主体之司法认定

拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体既可以是单位也可以是自然人，在实践中，被定罪处罚的绝大多数都是直接负责的责任人。但随着社会的发展和劳动用工形式的多样化，本罪的主体在司法实践认定中存在着一定的困难。一是某些用人单位运营不规范造成犯罪主体不明。由于存在虚假注册等现象，导致一部分用人单位登记注册的法定代表人并非真正的责任人，不仅如此，某些用人单位与其他经营体之间存在劳务派遣、承包、分包、转分包、挂靠等关系，导致责任主体更加复杂化，如本案中张某挂靠安徽某建设公司，承包该项目这一情形。二是某些“家庭式”企业，夫妻、兄弟姐妹等共同投资经营，在决策上也采用较为民主的协商方式，直接负责的人员难以确定，如果以共犯形式全部追责，难免打击面过大。三是合伙企业涉嫌本罪后需要合理划定打击范围。按照民商事法律规定，合伙人对债务要承担连带责任，但在刑事司法领域，如果出现拒不支付劳动报酬行为，追究所有合伙人的刑事责任则过于严厉，如在实践中，某些合伙人所占的股权份额较小，或者部分合伙人只承担出资义务，但不参与具体经营管理，亦或工资无法及时发放是部分合伙人违规经营甚至私自转移公司资产所造成等。

上述情形，足以反映社会用工复杂形势下认定本罪主体存在的现实问题，即本罪的犯罪主体是与劳动者有直接劳动合同关系的人还是劳动报酬最终的给付者。对此，有观点认为，只有直接与劳动者发生用工关系的才能成为本罪的主体，但这不影响其对更上层主体进行追偿。［1］也有论者认为，应该追究劳动报酬的真正拖欠者。［2］笔者认为，本罪的主体应该根据司法实践中存在的具体情况，结合立法目的进行确定。刑法修正案（八）设立本罪就是为了打击拒不支付劳动报酬的行为，保护正常的劳动关系。司法实践中往往更加注重的是劳动者拿到了应得的劳动报酬。因此认定本罪的主体应该全面考虑此问题，不能简单地认定本罪的主体是直接具有劳动关系的人还是欠款的真正拖欠者。为此，应借用因果关系中条件说的理论，即“没有前者就没有后者”来认定本罪的主体。如针对司法实践中多层转包的情形，劳动者与多层转包中的某一具体承包方签订了劳动合同，则具体承包者自然应该承担支付劳动报酬的义务，如果其符合刑法规定的条件——采用转移财产或者逃避的手段不支付，或者有能力支付拒不支付，数额较大，在有关部门责令后依然不支付时，行为人的行为符合“没有前者就没有后者”的条件关系，应认定成本罪的主体。此时无需再考虑多层转包中的某一具体承包方的上层方（即该层转包的发包方）。上层方的逃避行为，不影响本罪的发生与否。但是当其没有能力支付该笔劳动报酬时，上层方就应该进入本罪的主体视野之内，上层方虽然与具体承包方签订的是承包合同，应该交付的是承包款，看似与劳动报酬没有必然的关系，但承包款中其实包含有劳动者的劳动报酬，虽然它采用的是承包费的名义，但不能掩盖其里面的款项。此时行为人的行为符合了“没有前者就没有后者”的条件判定，存在因果关系，可以成为本罪的主体。

二、本罪行为对象“劳动报酬”之司法认定

根据刑法第276条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪的行为对象为“劳动者的劳动报酬”。因此，《解释》第1条明确了拒不支付劳动报酬罪中行为对象“劳动者的劳动报酬”的范围，即包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。

需要特别说明的是，《解释》第1条将“劳动者的劳动报酬”限定为劳动报酬，未包括社会保险类费用、劳务报酬、经济补偿金、双倍工资、劳动保护等方面的费用。但在司法实践中针对上述的费用，能否认定属于本罪的劳动报酬范畴，目前立法上未明确，各地做法不一。笔者认为，社会保险类费用应该包括在本罪劳动报酬的范围内。目前，劳动者的社会保险往往是由三部分构成，即劳动者个人部分、用人单位部分、国家部分。而用人单位部分必须由用人单位来交付，如果用人单位扣掉这些不予交付，国家部分也不会获得。这不仅直接侵害了劳动者获得劳动报酬的权益，而且间接危害了正常的劳动关系，损害劳动秩序。从国外立法看，很多国家将社会保险纳入劳动报酬范围，用人单位拒不支付或者逃避支付的，将受到严厉的制裁。但对劳务报酬、经济补偿金、双倍工资等方面的费用不能认定包括在本罪劳动报酬的范围内。这是因为劳动报酬是基于用人单位和劳动者之间建立劳动关系所产生的工资收入，而劳务报酬并非基于劳动关系产生的，其是依照民事法律而形成的平等主体之间劳务关系或雇佣关系中的劳动对价，属于普通民事法律关系调整的范畴。立法规定拒不支付劳动报酬罪，是为了强化对处于相对弱势地位即劳动者的保护，对平等民事主体之间的劳务报酬纠纷，应通过民事程序解决，不应运用刑法进行规制；至于经济补偿金，由于其与劳动者的劳动没有直接关系，同时按照《劳动合同法》的相关规定，经济补偿金的获得并不完全与劳动紧密联系，而是在出现特殊法定情形，对劳动者离职的补偿。用人单位支付经济补偿金的义务仅仅是一种法律义务。这与支付劳动报酬义务是明显不同的，因此，经济补偿金不应该纳入劳动报酬范畴；双倍工资制度是指按照《劳动合同法》的规定，用人单位在一定时间内没有和劳动者签订劳动合同的，在没有签订劳动合同的期间应该支付双倍工资，它是劳动法为了规范劳动市场秩序而专门设立的条款，不是建立在提供劳务的基础之上的，不应该属于劳动报酬。

三、本罪客观行为类型的理解与适用

本罪的客观方面表现为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者数额较大的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者数额较大的劳动报酬，并且经政府有关部门责令支付仍不支付。主要有下列两种行为类型：

（一）逃避支付劳动报酬

逃避支付劳动者的劳动报酬，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付。转移财产和逃匿是最常见的方法，但逃避支付劳动报酬不限于该两种方法。《解释》第2条对“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的认定标准作了进一步明确，规定：“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第276之一第1款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

当然，本行为类型也受《刑法》第13条但书的约束，即对于转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。需要注意的是，以转移财产方法逃避支付劳动者的劳动报酬的，行为人无疑具有支付能力。但是，对于以逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，构成犯罪的，是否需要以行为人有支付能力为前提，目前理论与实务界观点不一。笔者认为，此种情形要视具体情况而定，即如果行为人主观上纯粹是以“逃匿”方式不想支付劳动者的劳动报酬（如行为人确实存在因经营不善而倒闭或破产等情形时，以“逃匿”来躲避劳动者索要报酬等），则不管其是否具有支付能力，应当追究其刑事责任；如果行为人客观上确有“逃匿”行为，但其主观上不是不想支付劳动者的劳动报酬，而是积极在外筹集资金用于支付劳动者的劳动报酬等，则可以不用刑法规制。

（二）拒不支付劳动报酬

拒不支付劳动者的劳动报酬，是指行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的情形，是消极的不作为。上述行为构成要件中的三个条件缺一不可，其中的“行为人不支付的劳动报酬数额较大”，根据《解释》第3条，是指拒不支付一名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5千元至2万元以上的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的。理论与实务界对此无异议，但针对另外两个条件在司法实践中如何理解与适用则存在诸多争议。

1.“行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的理解与适用。一是关于支付能力的范围，即按照行为人的全部可支配财产，还是按照其单项经营收益认定，目前存在争议，笔者认为，按照行为人的全部可支配财产认定。首先，法律规定支付劳动报酬的责任主体是用人单位或者个人，而不是经营项目。项目的经营风险只是影响用工者支付劳动报酬的能力，而不影响其法定义务。无论经营者承包多少工程项目，具体盈亏情况如何，都要依法支付劳动报酬。其次，从法律条文分析，用于支付劳动报酬的财产应当包括用人单位或者个人的全部财产。如条文中有关“有能力支付”的表述，对范围并未作任何限定，显然是指用人单位或个人的全部支付能力。最高人民法院对“转移财产”行为的具体解释，也应当理解为行为人的全部或主要财产。二是关于支付能力的审查判断。对有无支付能力，应进行实质判断，即要根据行为人的财产、经营情况、信誉及声誉等情况，作出综合的判断，不能借口某一方面，譬如经营不佳，或者第三方没有履行债务等，作出自己“无能力支付”的结论。换言之，对于行为人“有能力支付”的判断不限于其主观认识，必须建立在客观事实的基础上，即除了查询其本人的银行存款、房产、机动车等，必要时要查询其近亲属的财产状况，以便掌握其转移财产的线索，同时还可以通过查阅帐薄、委托审计、询问证人等方式，调查核实其经营收支情况和财产状况。但不具备用工主体资格的单位或者个人一般未建立规范的帐薄，难以通过正常方式核实其经营情况，如发现其有挪用工资款未归还、购买奢侈品、从事其他投资等行为。三是关于支付能力的时间界定。如果根据查明的客观事实，行为人在用工之始有支付能力，但在“应当支付”之时确无能力支付劳动报酬的，应当具体情况具体分析。如果这种“无能力支付劳动报酬”的状态是行为人通过转移财产、虚构债务等故意造成的，如领取工程款时有支付能力，但在政府有关部门责令支付时，因将工程款挪作他用或用于支付自身债务等，导致其已经不再具备支付能力的，依照法律规定应当追究其刑事责任。如果系行为人过失造成或不可抗力、意外事件造成的，根据“法不强人所难”原则，不能追究行为人的刑事责任。

2.“政府有关部门责令支付而不支付”的理解与适用。一是对“政府有关部门”的理解。由于实践中对“政府有关部门”存在多种理解，导致在拒不支付劳动报酬罪的启动程序上比较混乱，影响了该罪的适用。对此，《解释》第4条规定：“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的情形，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外”。根据《解释》第4条第2款之规定，行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。在司法实践中遇到的问题是，对于《解释》规定的“政府其他有关部门”该作何理解，是仅限于行政机关内部职能部门，还是包括劳动争议仲裁部门、住建与房产相关职能部门、信访部门、工会组织和法院等单位。本文主张作限制性理解即包括负有劳动保障监察等职责的行政机关内部职能部门，如劳动监察部门、劳动争议仲裁部门等，但在某些情况下政府有关职能部门也可能行使有关劳动监察保障职能，如住建与房产部门内设的相关机构等，不包括信访部门、工会组织和法院等单位，因为信访部门的职能不涉及劳动保障监察等职责，工会组织系党群机构，不属于政府有关部门的范畴，法院属于司法机关，不是政府部门。二是对“责令支付”的理解。该规定对政府有关部门“责令支付”的方式进行了规定，但对于“责令支付”的性质、“责令支付”的次数、指定的期限长短、期限届满何时移送司法机关处理等问题上未予以明确。笔者认为，鉴于“政府有关部门”作出的“责令支付”行为主要是针对特定主体，故该行为本质上属于具体行政行为，由于其又不符合行政处罚、行政强制措施等常见具体行政行为的特征，故可以将“责令支付”行为视为一种行政命令。对于政府有关部门作出的责令支付的行政行为，行政相对人可以申请行政复议或提起行政诉讼，但并不影响政府有关部门将案件移送公安机关立案侦查。［3］另外，责令支付的次数应以一次为限。责令支付的期限可根据涉案劳动者人数、金额等具体情况而定，如果没有一个相对明确的支付期限，执法难免出现随意性。在责令支付规定的期限届满后政府有关部门可直接将案件移送公安机关立案，以便及时对恶意欠薪行为进行刑事追诉，保障劳动者合法权益。

四、关于本罪的罪数问题

（一）拒不支付劳动报酬罪可能与强迫劳动罪竞合

如果在一个单位中，既存在拒不支付劳动报酬构成犯罪的行为，同时又存在强迫劳动的行为，则构成数罪，并依法进行数罪并罚是没有问题的，但是对于同一劳动者，既强迫劳动，又不支付相应的劳动报酬，之所以强迫劳动，是由于劳动者不愿意劳动，劳动者不愿意劳动，是由于不支付劳动报酬，这种情形如何认定？笔者认为，强迫劳动行为与恶意欠薪行为分别侵害的是不同法益，对其进行数罪并罚不会重复评价，因此，应当实行并罚。

（二）对讨薪的劳动者使用暴力构成犯罪的罪数问题

《解释》第5条规定拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本《解释》第3条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第276条之一第1款规定的“造成严重后果”：“……（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的”，如果暴力行为同时构成其他犯罪，则存在罪数问题需要分析解决。如果仅以暴力相威胁，或暴力轻微没有构成轻伤以上伤害的，则仅构成本罪，即拒不支付劳动报酬罪。但是如果使用暴力，造成轻伤以上后果的，则同时构成故意伤害罪，存在罪数问题。行为人以故意伤害的手段，拒不支付劳动报酬，属于手段行为与目的行为的牵连犯，按照司法实践中处理牵连犯的原则，即择一重罪处罚，一般来说如果造成重伤以上伤害后果，则依照故意伤害罪处罚，在有期徒刑3年以上10以下的幅度量刑，如果造成轻伤的，按照拒不支付劳动报酬罪在3到7年之间量刑。

（三）拒不支付劳动报酬罪与拒不执行法院判决裁定罪的竞合

政府有关部门责令支付劳动报酬的行政决定作出后，如果相对人拒不履行，行政机关有可能会向法院申请强制执行，如果法院予以受理，并作出了强制执行的裁定，而被执行人拒不执行，这时被执行人有可能同时触犯拒不支付劳动报酬罪和拒不执行法院判决裁定罪，属于一个行为触犯两个罪名，系想象竞合犯，根据处理想象竞合犯的方式，择一重罪处罚。

注释：

［1］韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》,载《检察日报》2011年4月1日。

［2］郭雅婷：《对〈刑法修正案（八）〉中‘恶意欠薪’入罪之评价》，载《社会管理创新与刑法变革》，2011年刑法年会论文集。

［3］参见谢长天：《拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。

*安徽省马鞍山市人民检察院副检察长［243011］

**安徽省马鞍山市人民检察院侦查监督科科员［243011］