论所有人抵押权

摘 要：

所有人抵押权是所有人于自己的财产上存在的抵押权，它是近现代私法上的一项特殊制度。其中，德国法对此制度于较大范围内予以认可，规定了三种类型的所有人抵押权形态，并就每种形态的所有人抵押权的发生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押权制度上更加严格地贯彻了顺位固定规则。要理解所有人抵押权的法律构成，有必要厘清其与顺位固定、顺位保留、抵押权的附随性（附从性）、对自己之物的权利及混同之间的关系。我国现行法制仅于混同的例外情形认可所有人抵押权的立场应予变更。为有利于我国不动产信用关系与金融资本信用关系的发展，我国应在较大范围内认可所有人抵押权，摒弃抵押权的不可分性规则，改采顺位固定规则。

关键词：抵押权；所有权人；顺位固定；顺位升进；抵押权的不可分

中图分类号：DF521

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.04

一、问题的提出《中国民法典草案建议稿》第256条第1款规定：“不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效”；第556条规定：“同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人，且在该抵押物上另有其他担保物权时，抵押权不因混同而消灭”。（参见：梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].3版北京：法律出版社，2013

：55，115.）

所有人抵押权，亦称所有人抵押，指所有权人于自己所有的财产上由自己保有抵押权，它系现代各国抵押权法中一种十分特殊的制度。一般抵押权仅能存在于抵押权人以外的人（债务人或第三人）所拥有的财产上，而所有人抵押权系所有人于自己的财产上为自己而存在的抵押权。我国《物权法》尽管未规定此制度，但由梁慧星研究员负责起草的《中国民法典草案建议稿》第256条第1款和第556条定有此制度的明文。在德国法上，根据其民法典第1191条的规定，所谓土地债务（Grundschuld），指无被担保债权，支配或把握土地的担保价值，由该土地中受优先支付的不动产担保权。（参见：村上淳一，等.德国法入门[M].东京：有斐阁，1994：121.）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第77条则是明定此制度，其规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。这些规定，表明我国学说与司法解释肯认所有人抵押权制度的基本立场。

所有人抵押权主要可以分为两类：其一，所有权人在自己的财产上为自己设立的抵押权。此种抵押权自始即为所有权人享有，故被称为原始的所有人抵押权。其又因系为尚未存在的债权而设定，基于所有人的设定而存在，所以又称为设定的所有人抵押权；其二，原为他人所成立的抵押权，之后因某些原因（如混同）而归于抵押物所有人取得的抵押权。此种抵押权系抵押权成立之后才发生，故称为后发的所有人抵押权[1]197-198。我国现行法与司法解释未认可原始的所有人抵押权，上述《担保法解释》所认可的系后发的所有人抵押权。

在比较法上，大陆法国家的抵押权可以分为保全抵押权和流通抵押权两类。其中，东方国家或地区（如日本、韩国及我国大陆地区和台湾地区）与法国的抵押权属于前者，而德国民法与瑞士民法的抵押权，则主要属于后者。即在这两个国家，抵押权系以流通抵押权为主，保全抵押权为辅。而所谓保全抵押权，指专以担保债权的实现（即债务的清偿）为目的的抵押权；所谓流通抵押权，指将抵押权化体为证券，专以流通为旨趣的抵押权。在德国与瑞士，其在认可保全抵押权之外，也认可原始的所有人抵押权，而原始的所有人抵押权则主要是一种以流通为基本功能的抵押权。由于所有人抵押权（尤其是原始的所有人抵押权）于整个抵押权法体系中的特殊地位，笔者拟对认可该制度的典型国家——德国和瑞士法律上的所有人抵押权制度予以分析、考量，期冀借他山之石，以从解释论和立法论角度完善物权法的相关规定。

二、所有人抵押权制度的比较法考察（一）：以德国法上的所有人土地债务与后发的所有人抵押权为中心

根据《德国民法典》的规定，所有人抵押权依是否伴有债权为标准，可分为“伴有债权的所有人抵押权”（forderungsbekleidete Eigentümerhypothek）与“不伴有债权的所有人抵押权”（forderungsentkleidete Eigentümerhypothek）[2]。唯德国学说与实务认为，仅前者为所有人抵押权，而后者为所有人土地债务（Eigentümergrundschuld）；依所有人抵押权成立方式的不同，可分为“自始成立的所有人抵押权”与本为一般的他主抵押权（Fremdhypothek）、之后才演变为所有人抵押权的“后发的所有人抵押权”（nachtrgliche Eigentümerhypothek）。前者又称为“原始的所有人抵押权”（ursprüngliche Eigentümerhypothek），即“不伴有债权的所有人土地债务”。后者又称为“后发的所有人抵押权”，其包括“伴有债权的所有人抵押权”与“不伴有债权的所有人土地债务”。由此，在德国法上，所有人抵押权可以分为三种：原始与后发的所有人土地债务及后发的所有人抵押权[3-4]。

（一）原始的所有人土地债务

根据德国法，引起原始的所有人土地债务例如，在消费借贷的情形，为担保金钱债权而设定抵押权，但实际上并未交付金钱，债法上的行为当属无效。此时，为担保金钱债权而成立的抵押权得作为所有人抵押权而归属于作为债务人的土地所有人。（参见：松井宏兴.抵押制度的基础理论[M].京都：法律文化社，1997：125.）

得以发生的因由有三：其一，被担保债权不成立；其二，抵押证券的发行；其三，土地所有人以自己的名义设定土地债务。分述如下。

1.被担保债权不成立

《德国民法典》第1163条第1项规定：为担保某债权而已设定抵押权的，在该债权未成立时，抵押权归属于土地所有人；债权消灭时，土地所有人取得其抵押权。未免除交付抵押权证券者，在证券交付于债权人前，抵押权由所有人享有。据此规定，其一，抵押权虽已设定，但于债权不成立时，应成立所有人抵押权。此种情形，无论被担保债权不成立的原因为何参见：德国《不动产（土地）登记法》（Grundbuchordnung vom.24.Mrz 1897，简称GBO）第 56条、第60条。

，抵押权均由土地所有人享有，即成立所有人土地债务；其二，抵押权若为担保将来债权或附条件债权而设定的，因设定抵押权时，债权尚未成立，故抵押权应作为所有人土地债务而归属于土地所有人；但若债权成立，则移转至债权人而变成他主抵押权。由此，此种情形下的所有人土地债务，实际上是“一时的所有人土地债务”（vorlufige Eigentümergrundschuld），理论上称为“附解除条件的所有人土地债务” [3]122-123[4]17。

2.抵押证券的发行

根据《德国民法典》的规定，证券抵押权，即在设定抵押权后须交付抵押证券的抵押权。又依《德国不动产（土地）登记法》，须交付抵押证券（Hypothekenbrief）的证券抵押权（Briefhypothek）的场合，不动产（土地）登记机关作成抵押证券并交付于土地所有人《德国民法典》第1117条第2项：债权人可与土地所有人订立下述协议：允许债权人径向不动产登记处请求交付证券，以代抵押证券的交付。，之后土地所有人再将抵押证券交付给债权人。《德国民法典》第873条第1项尽管规定依设定的合意与登记设定抵押权，但在需要发行抵押证券时，依同法第1117条第1项的规定，则只有向债权人交付了抵押证券，债权人才可以取得抵押权。由此，抵押权尽管已经设定，但抵押证券尚未作成，抑或虽已作成但尚未交付给债权人时，即作为所有人土地债务而归由土地所有人享有。此种情形的所有人土地债务，性质上也属于“一时的所有人土地债务”。

依上述《德国民法典》第1117条第1项和第1163条的规定，因交付抵押证券时才交付借贷（融资）的资金，所以债权人和土地所有人的利益由此可以得到兼顾和保护。换言之，债权人交付金钱时方可取得抵押权，而土地所有人于获得金钱前，也未予以债权人以任何利益[6]106。唯《德国民法典》第1117条第2项同时规定，债权人依与土地所有人的合意，可直接由登记机关受抵押证券的交付。参见：《德国民法典》第1196条第2项。

由此，《德国民法典》第1117条第1项和第1163条对于土地所有人具有多大的保护效力，即存在疑问[3]123。

3.土地所有人以自己的名义设定土地债务

在德国，根据《德国民法典》第1196条第1项的规定，土地债务也可为土地所有人而设定。此在理论上被称为“以自己的名义设定土地债务”。要设定此种土地债务，土地所有人应向不动产登记机关表示为自己设定土地债务并于不动产（土地）登记簿册予以登记的意思，并实际进行登记。比如当自己的女儿出嫁时，将之用作嫁资赠与给她。需指出的是，关于抵押权的设定，尽管土地所有人的意思表示有效，但如因行为能力方面的原因致对方的意思表示无效时，应不成立他主抵押权；但是，对于此种情形可否成立《德国民法典》第1196条所定的所有人土地债务，则存在分歧。肯定说认为，根据土地所有人一方的意思表示，所有人土地债务即可成立，此为《德国民法典》第1196条的真意；与此不同，否定说则认为，土地所有人表示自己意思的对方，由契约的对方变为不动产登记机关，以及意思表示的内容由为债权人设定抵押权，变为为土地所有人设定土地债务，均有悖于法律行为的一般原则，故不应适用《德国民法典》第1196条的规定。（参见：松井宏兴.抵押制度的基础理论[M] .京都：法律文化社，1997：125注释18.）

换言之，土地所有人以自己的名义，并依自己的意思表示而于不动产登记机关实施土地债务的设定。之后土地所有人若发现有适当的融资机会时，即可以该土地债务供作担保而获取融资，抑或将该土地债务保留于自己之手，供作他用。参见：《德国民法典》第1191条。

值得指出的是，德国民法的一般抵押权（普通抵押权），系以担保债权的清偿为目的，且以债权的先期存在为前提，于无担保的债权时，即不能以自己的名义且以自己的土地设定抵押权；与此不同，德国法上的土地债务尽管实际上也系用于债权的保全，但因它采取切断与债权的沾连的法律构成参见：铃木禄弥.抵押制度的研究[M].东京：一粒社，1968：170.另外，土地债务与抵押权因可相互转换（《德国民法典》第1198条），所以土地所有人可把所有人土地债务变更为他主抵押权。，所以《德国民法典》第1196条第1项规定了原始的所有人土地债务。此种土地债务的功用有二：一是土地所有人以自己的名义先设定此种土地债务，之后遇到适当的融资对象时，将其供作债权的担保而获取融资；二是通过此种所有人土地债务而保留先顺位以备将来用之，而现今则利用后顺位抵押权或后顺位土地债务。

参见：《德国民法典》第1163条第1项后句、第1177条第1项。

（二）后发的所有人土地债务

根据德国法，引起后发的所有人土地债务得以发生的因由有五：（1）被担保债权的消灭；（2）抵押权的放弃（抛弃）；（3）债权人不明；（4）债务承担；（5）强制执行的撤销。分述如下。

1.被担保债权的消灭

根据《德国民法典》第1163条第1项第2句的规定，有效成立的被担保债权于其发生消灭时，他主抵押权归属于土地所有人而成为所有人土地债务。引起被担保债权消灭的原因中，最常见、最重要的是土地所有人的债务人清偿了自己的债务。另外，因继承而使抵押权与所有权归属于同一人时，原抵押权也会变成土地债务。参见：石田文次郎.投资抵押权的研究[M].东京：有斐阁，1932：271-272；陈棋炎.关于所有权人抵押本质之研究[C]//郑玉波.民法物权论文选辑（下册）.台北：五南图书出版公司，1984：697；陈华彬.物权法研究[M].修订版.北京：法律出版社，2009： 356.

唯《德国民法典》第1178条第1项规定，“抵押权系为担保迟付的利息或迟付的其他附随给付，及为担保应偿还债权人的费用而设定的，若抵押权与土地所有权同归于一人，抵押权消灭；但请求上述各该给付的权利，如原为第三人的权利的内容的，其抵押权不消灭”，值得注意。

2.抵押权的放弃（抛弃）

根据《德国民法典》第1168条的规定，债权人可以通过向不动产登记机关或土地所有人为单方面的意思表示及进行登记而放弃（抛弃）抵押权。此时，债权脱离原抵押权的担保而作为所有人土地债务归属于土地所有人享有。另外，因债务的免除（Erlaβ）而导致债权消灭的，原抵押权也作为所有人土地债务而归土地所有人享有（《德国民法典》第1163条第1项第2句）。

值得指出的是，根据《德国民法典》的规定，当土地所有人享有永久排除抵押权的实行的抗辩权时，土地所有人可请求债权人抛弃其抵押权（第1169条）。由此，原抵押权作为所有人土地债务而由土地所有人取得。此外，放弃（抛弃）为担保附随给付而设定的抵押权无须登记，仅向土地所有人为抛弃的意思表示即可（《德国民法典》第1178条第2项）。尽管因放弃（抛弃）该原抵押权也转化为所有人土地债务，但得立即消灭（《德国民法典》第1178条第1项）。由此 ，该抵押权的放弃（抛弃），实际上也就是抵押权的废止（Aufhebung）[3]127。

3.债权人不明

在德国法上，当债权人不明时，可通过公示催告程序（Aufgebotsverfahren）除斥（Ausschluss）抵押权，所有人由此取得所有人土地债务（《德国民法典》第1170、1171条）。对此，德国法规定了两种方法：其一，债权人不明时，自抵押权最后登记之时起经过10年，并且土地所有人在此期间内又未曾进行《德国民法典》第208条所定各种中断时效的行为，足以表明其不承认债权人的抵押权的，即可依公示催告程序，排除债权人的抵押权（《德国民法典》第1170条）；其二，债权人不明时，土地所有人在有向债权人为清偿或通知的权利的情形，且曾为债权人提存其债权金额而又经声明抛弃取回权的，可依公示催告程序排除债权人的抵押权（即无需第1170条所定的经过10年的条件）（《德国民法典》第1171条第1项）。据此规定，可知即使未经过《德国民法典》第1170条所定的10年期间，但只要符合第1171条所定的要件，土地所有人也可除斥抵押权，进而原抵押权作为所有人土地债务由其享有[3]127。之所以如此，系因为《德国民法典》第1170条为原则性规定，而第1171条则为特别规定。

4.债务承担

在德国法上，根据其规定，为他人的债务设定抵押权时，若债权人未获土地所有人的同意而让第三人为债务承担（Schuldübernahme）的，视为放弃（抛弃）抵押权（《德国民法典》第418条第1项）。由此，被放弃（抛弃）的抵押权与原所担保的债权分离而移转给土地所有人，变成所有人土地债务（《德国民法典》第1168条）。之所以如此，系在于防止因债务人的更替而损害土地所有人的利益[3]128。

5.强制执行的撤销

在德国法上，根据其《民事诉讼法》的规定，当作为强制执行的一种方法的“强制抵押权”（Zwangshypothek），抑或作为临时扣押之执行的“临时扣押抵押权”（Arresthypothek）被设定时，若强制执行或临时扣押的执行被撤销（取消）的，原抵押权即作为所有人土地债务而归属于土地所有人（第866、867、933条第1项、868、932条第1项）[3]128。

（三）后发的所有人抵押权

在德国法上，后发的所有人抵押权系由他主抵押权转化而来，其发生或成立仅限于抵押土地的所有人与债务人为不同之人的情形。根据《德国民法典》的规定，后发的所有人抵押权得以发生的因由有二：（1）土地所有人的清偿；（2）混同。分述如下。

1.土地所有人的清偿

根据《德国民法典》的规定，非债务人的抵押地所有人就债务的清偿有正当利益的，其可代债务人为清偿（第1142条）。此时，为确保土地所有人对债务人的求偿，债权人对债务人的债权移转于土地所有人（《德国民法典》第1143条第1项）；同时，原抵押权也移转给土地所有人（《德国民法典》第1153条），所有人为担保对债务人的债权而在自己的土地上取得所有人抵押权。不过，当土地所有人对债务人负有代替履行的义务时，其即使实施了清偿，也不发生土地所有人对债务人的求偿权，债权消灭的同时抵押权即归属于土地所有人，成为所有人土地债务（《德国民法典》第1163条第1项第2句）[3]130。

2.混同

在德国法上，当因继承、不动产转让而使不动产所有权与抵押权归属于同一人时，抵押权并不因混同而消灭（《德国民法典》第889条）。此时，由所有人享有抵押权。即土地所有人为担保债权而在自己的土地上享有抵押权[3]130-131。

（四）小结

综上所述，在德国法上，广义的所有人抵押权（包括土地债务）的成立，主要分为两种情形：一为“设定”，即所有人为自己而于自己的所有物上设定抵押权，其抵押权自始即为所有人自己所有，是为原始的所有人抵押权；一为“法定”，即为他人所设定的抵押权，但基于法定的原因，而后归于所有人自己取得，是为后发的所有人抵押权。至于“法定的原因”，则主要包括：被担保债权的消灭（《德国民法典》第1163条第1项后句）、抵押权的抛弃（《德国民法典》第1168条第1项）、债权人不明（《德国民法典》第1170条）、债务承担、强制执行的撤销、土地所有人的清偿（《德国民法典》第1143条第1项）及抵押权与所有权的混同（《德国民法典》第889条）等[7]346。

[HS（4] [HTH]

三、所有人抵押权制度的比较法考察（二）：以瑞士法上的空位（空白）担保位置制度为中心

（一）基本概要

瑞士是德国的邻邦，由此，这两国法在诸多方面具有共通点。瑞士法上的所有人抵押权，其法制史上的肇源可以追溯到与德国法上的定期金买卖相类似的“Gültrecht”。根据早期的Gültrecht，一土地仅可供作一次担保，但至后来，以同一土地设定数个担保也获承认。不过在此情形，后成立的担保权仅能取得先成立的担保权满足其债权的清偿后所剩下的余额。另外，根据瑞士法，土地所有人可以发行地租证券（Gültbrief），土地所有人可在自己所有的土地上取得抵押权。19世纪中期以后，瑞士法规定：同一土地的先顺位抵押权因清偿或混同而消灭时，后顺位抵押权人不得升进其顺位，即由土地所有人享有所消灭的抵押权及其顺位。此外，瑞士法还规定：所有人在未将证券交付给第三人之前，于自己的所有物上也可成立所有人抵押权。《瑞士民法典》第814条第1项：就同一土地设定不同顺位的数个抵押权的，当一土地抵押权消灭时，后顺位的土地抵押权人不得请求递补其空位。

（二）空位（空白）担保位置制度

瑞士现行法规定了与德国法所有人抵押权制度相关联的空位（空白）担保位置制度。根据现行《瑞士民法典》的规定，瑞士法的不动产担保权分为三种：地租证券、抵押债务证券及登记担保权（土地抵押证券）。这三种不动产担保权的共同特征之一即是实行空位（空白）担保位置制度[11]。

根据瑞士法的规定，当在某不动产上设定了不同顺位的不动产担保权时，即使先顺位的不动产担保权消灭，后顺位的不动产担保权人也不得请求升进（递升）其顺位，于业已消灭的原不动产担保权顺位上，不动产所有人可以设定新的不动产担保权（《瑞士民法典》第814条第1、2项）。如前述，在德国法上，此种情形根据《德国民法典》的规定，得成立所有人抵押权。而根据《瑞士民法典》的规定，不动产担保权自身消灭，留下空位（空白）担保位置。在新的不动产担保权未被设定前，若其他的不动产担保权被实行的，拍卖担保不动产所得的价金（价款）对于后顺位的不动产担保权按照其顺位而分配（《瑞士民法典》第815条）。由此，即发生与后顺位的不动产担保权的顺位升进（递升）相同的效果。无疑，瑞士法的空位（空白）担保位置制度，其主要的价值与功能在于，不动产所有人可以利用该空位（空白）担保位置而设定新的先顺位不动产担保权，由此以获得有利的融资[3]165-166。

四、所有人抵押权与民法诸规则的关系

如前述，所有人抵押权是一项十分特殊的制度，其涉及与民法上的诸多规则是否抵触、龃龉的问题。具体言之，所有人抵押权与如下民法规则的关系有必要予以厘清，由此证成该制度所具有的独立价值与意义。

（一）所有人抵押权与顺位

1.所有人抵押权与顺位固定规则

顺位固定，指先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权一仍其旧，不得升进。所有人抵押权的优点之一是，对于因清偿及其他事由而归属于自己的抵押权或土地债务，所有人可将原来的顺位原原本本的让与（设定）给第三人以获取融资。因此，所有人抵押权一经成立，即剥夺了后顺位抵押权人的顺位升进（递升）的可能。此即所有人抵押权的成立，即意即采取顺位固定规则[3]138。

如前述，德国法与瑞士法采取了顺位固定规则。唯德国法也定有所有人抵押权不成立或抵押权消灭时，后顺位抵押权得升进（递升）的规定。换言之，德国法并未普遍采取顺位固定规则，而仅于所有人抵押权的情形肯认之。即因有先顺位的所有人抵押权，所以后顺位抵押权不得升进（递升）其顺位。而于瑞士法上，也就是先顺位即使变成“空位”，后顺位抵押权也不得升进其顺位。换言之，根据《瑞士民法典》的规定，先顺位抵押权消灭时，所消灭的“担保位置”（Pfandstelle）即变成“空位（空白）”而被保留下来，后顺位抵押权不得升进其顺位。《瑞士民法典》第813条第2项：土地抵押权得指定其为第二或其他任意顺位而设定之，但须于登记时，就一定金额保留其优先顺位。

另外，根据瑞士法，所有人自始可以保留先顺位的“空位”，而设定后顺位的抵押权。由此，相较于德国法，瑞士法可以说更彻底地采取了顺位固定规则。例如1910年1月26日德国最高法院的决定（RGZ，Bd.47，第202 页）即如此。

2.所有人抵押权与顺位保留制度

如前述，在德国法上，土地所有人可自始以自己的名义于自己的土地上设定所有人土地债务。此种情形，所有人为自己保留先顺位土地债务以备将来之用，而现今则利用后顺位抵押权或后顺位土地债务，将来可自由的将先顺位的所有人土地债务让与给他人，而十分容易的获得融资。值得指出的是，具有与此相当的功能的制度，在德国法上还有顺位保留（Rangvorbehalt）制度。由此，有必要予以分析。

根据德国法的规定，物权的顺位尽管依登记的先后顺位而定，但土地所有人在进行定限物权（如甲抵押权）的设定的登记时，可以保留给予后登记的权利（如乙抵押权）以优先的顺位（《德国民法典》第881条）。唯保留的权利（乙抵押权），须登记于土地登记簿册，并与因保留而顺位退后的权利（如甲抵押权）登记在一起。土地所有人行使此权利时，乙抵押权即变成第一顺位，甲抵押权则变成第二顺位[12]。

但应指出的是，在甲抵押权的设定完成登记后，所保留的优先顺位的权利（乙抵押权）未登记前，复于土地上设定不享有保留权的权利（丙抵押权）并进行登记的，其保留的权利（乙抵押权）的优先顺位，将因新设定的权利（丙抵押权）的登记而受损害。换言之，根据顺位保留制度的功能，所谓后设定的抵押权优先，其仅指优先于最初设定的特定的抵押权（甲抵押权），因此在保留了优先顺位的抵押权（乙抵押权）未被设定前而又设定其他抵押权（如丙抵押权）的，就会产生出复杂的效果[4]183。与此不同，在德国法上，当事人设定所有人土地债务的情形，自始顺位关系即被固定，之后即便后抵押权或土地债务成立，也不会产生顺位保留制度场合的复杂效果。由此点看，较之顺位保留制度，所有人抵押权是优秀的、先进的制度[3]141。

（二）所有人抵押权与对自己之物的权利

由前文的分析我们看到，所有人抵押权的主要特质是，于土地所有权及作为其标的物的土地上的抵押权或土地债务归属于同一人时，抵押权或土地债务不消灭。换言之，根据所有人抵押权制度，抵押权和土地债务不被所有权所吸收，而是保持其独立性。并且，根据德国法，土地所有权和该土地上的定限物权即便发生混同，定限物权也不消灭，而系归由土地所有人享有。据此规定，即便所有权与抵押权或土地债务混同，所有权也不得将其吸收，而应以所有人抵押权或所有人土地债务的形态继续存在[4]179。

在认可所有人抵押权制度后，我们看到，对于自己之物的权利，土地所有人除可对自己的土地享有所有权外，还可享有定限物权。就不动产担保权而言，根据德国法的规定，土地所有人除可对自己的土地享有所有权外，还可享有抵押权或土地债务（《德国民法典》第889、1163及1196条）。此外的定限物权，于判例、学说上存在争论的，是地役权。即在供役地和需役地属于同一人时，土地所有人为需役地的利益可否在供役地上设定地役权（所有人地役权，Eingentümergrunddienstbarkeit）？

对此问题，德国法院的判例最初根据罗马法“无论何人均不得就自己的物享有役权”（nulli res sua servit）的绝对所有权原则与《德国民法典》第873条关于物权的设定需权利人和对象方达成合意的规定，否定所有人地役权的成立。参见：Dernburg，Sachenrecht，3.Aufl.，1904，S.510，Anm.4；Kohler，Enzikiopadie der Rechtswissenschaft，7.Aulf.1914，S.60，Anm.4.转引自：松井宏兴.抵押制度的基础理论[M] .京都：法律文化社，1997：146注释83.

但是，至20世纪30年代，德国法院改变了此立场。1933 年11月14日，德国最高法院以决定的形式认可了所有人地役权。其认可的结论是通过对《德国民法典》第873条、第889条、第1009条以及第1196条的新解释而得出的。此外，德国最高法院还指明了认可所有人地役权的经济理由。

在德国学界，对于所有人地役权是否成立，也有肯定与否定两说。其中，肯定说的理由大体与上述德国最高法院的理由相同，认为《德国民法典》既然规定可以基于单独行为设定所有人土地债务，且即便发生混同，定限物权也依旧存续，由此推论，否定基于单独行为设定所有人地役权的根据也就丧失了。需指出的是，在此等归属于所有人的定限物权中，当以所有人抵押权为最重要。（参见：铃木禄弥.抵押制度的研究[M].东京：一粒社，1968：179.）

与此不同，否定说则持相反的解释。值得指出的是，因德国最高法院对所有人地役权的肯定，故现今居于优势地位的是肯定说，而非否定说。

（三）所有人抵押权与抵押权的附随性（附从性）

根据大陆法系民法理论，抵押权的功用系在于担保债权的清偿，由此，被担保债权是第一位的，抵押权是第二位的。当被担保债权消灭时，抵押权也随之消灭。抵押权与被担保债权的此种结合关系，被称为抵押权的附随性或附从性。所有人抵押权制度，在相当程度上打破了抵押权的附随性规则的严格贯彻，它是打破抵押权的附随性规则而作为例外认可的制度。

在民法上，排除物权混同规则而贯彻抵押权的附随性原则时，仅狭义的所有人抵押权能得以发生，至于德国法上作为所有人抵押权的土地债务也就无法成立。在德国法与瑞士法所有人抵押权制度体系上，较之狭义的所有人抵押权，土地债务因更具有价值与意义，所以如坚持抵押权的附随性，则所有人抵押权的意义就会丧失大半。

如前述，德国法因认可与债权完全分离的土地债务，所以不伴有债权的所有人抵押权（即土地债务）的存在根据，并不发生问题；与此不同，在法国、日本及我国台湾与大陆地区民法上，尽管一般性地采取土地债务制度并无大的问题，但要于理论上自圆其说地释明债权消灭抵押权不消灭的现象，则是有困难的[4]180。

（四）所有人抵押权与混同规则

所谓混同，主要指所有权与他物权的混同。根据大陆法系民法规则，当同一特定物的所有权与其他物权归属于一人时，其他物权原则上因混同而消灭。唯如前所述，《德国民法典》第889条规定：“在他人土地上设定的权利，不因土地所有人取得此权利，或权利人取得土地所有权而消灭”。由此，德国法不仅认可所有人抵押权，而且认可所有人地役权乃至所有人地上权等制度。例如，法国、日本、韩国、我国台湾地区及祖国大陆即未在较大范围内认可所有人抵押权。

在日本、法国及我国台湾法上，若要采行所有人抵押权制度，则应妥善处理物权混同规则。换言之，是完全排除混同规则的适用而一律认可不动产定限物权皆由所有人享有，还是仅于抵押权场合排除混同规则的适用而使抵押权归所有人享有？无疑，此为一项法律政策上的问题，值得慎思和斟酌。

在我国，根据今日学者通说与实务做法，当所有权与他物权混同时，在以下情形，作为例外其他物权并不因混同而消灭[13]152：其一，其他物权的存续对所有人有法律上的利益时，其他物权不消灭。例如前述，最高人民法院《担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”；其二，其他物权的存续对第三人有法律上的利益时，其他物权不消灭。由此可见，作为所有权与其他物权发生混同时的例外情形，所有人抵押权在我国是被认可的。

五、所有人抵押权的比较法总结：寻求共识

所有人抵押权以顺位固定规则为其基础，二者系互为表里的关系[9]712。综上所述，我们不难看出，德国法和瑞士法上的所有人抵押权制度在此基本点（顺位固定）上是相同的。但是，从体系性和明确性上看，德国法上的所有人抵押权尤其值得参考。其将所有人抵押权类型化为原始与后发的所有人土地债务及后发的所有人抵押权三类，彰示了德国法对于所有人抵押权予以规律的彻底性。并且，德国法对于各类所有人抵押权的成立事由均定有明文，体现了德国法所有人抵押权得以发生的明确性。

反观瑞士法，尽管其规定的地租证券、抵押债务证券及登记担保权（土地抵押证券）均采取空位（空白）担保位置制度，且瑞士法在采取顺位固定规则上更加彻底，但与德国的情况相较，其关于所有人抵押权的体系与明确性还有待于进一步加强。因此，应对所有人抵押权得以成立的情形进行类型化整理，并对每种情形下所有人抵押权的成立事由予以明文。

德国法和瑞士法均认为，由于采取顺位固定规则，这就为所有人抵押权在较大范围内（并非仅在混同的例外情形）的存在和发展奠定了基石。因此，自在较大范围内认可并规定所有人抵押权制度的角度看，德国法与瑞士法是大陆法系中属于同一法圈的国家。换言之，瑞士是大陆法系中德国法支流的国家。

六、所有人抵押权制度对我国的借鉴：检讨、建构及完善

所有人抵押权，是抵押权法体系中的特殊制度，其法律构成的特殊性使其被称为近现代私法上的一大“怪物”[9]697。环视当今世界，尽管还有一些国家的抵押权法并未在较大范围内认可这一制度除德国、瑞士外，奥地利也在较大范围内认可所有人抵押权。

，但德国法和瑞士法的肯定立场不容小觑，值得我们认真对待和重视。参见：梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000：167，653.值得指出的是，如前述，这些条款已纳入梁慧星研究员负责起草的《中国民法典草案建议稿》第256条第1款和第556条中规定。（参见：梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].3版北京：法律出版社，2013：55，115.）

在《物权法》于1998年起草之初，由梁慧星研究员主持起草的《中国物权法草案建议稿》第34条第1款和第330条曾设有顺位保留和所有人抵押权的规定，这些条款的规定系主要来源于前述《德国民法典》和《瑞士民法典》的相关规定。参见：陈华彬.物权法研究[M].修订版北京：法律出版社，2009：368.我国《物权法》第233条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额”。此规定即是对担保权（含担保标的物）的不可分性规则的突破，是我国物权法对传统规则的革新，由此表明我国物权法具有先进性、前瞻（前沿）性。

但是，这些建议条文最终未为《物权法》所采纳，以至于我国现今法律体系中并无顺位固定、顺位保留及在较大范围内认可所有人抵押权。此种局面无疑值得反思、检视。

如前述，所有人抵押权以顺位固定规则为其基础，要在较大范围内或在原则上认可所有人抵押权，同时即应考虑认可顺位固定规则。而我国现行法及其实务采取抵押权顺位升进规则。依此规则，先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权自应当然立即递升其顺位。此规则的贯彻，不仅损害所有人的利益，而且对后顺位抵押权人予以不当利益。由此，包括我国在内的各国法在此情形均设一例外，即若存在后顺位抵押权时，先顺位抵押权与所有权发生混同的，应成立所有人抵押权[9]710。

但是，上述不公平效果的发生，并不仅限于混同的情形。比如，于被担保债权不成立时，于抵押权人抛弃其抵押权时，尤其于作为债务人的所有权人清偿先顺位的被担保债权时，也可发生。换言之，上述不公平效果，于先顺位担保权消灭而由后顺位担保权当然地递升其顺位时，即可发生。为避免此种不公平效果，自不应仅对混同这一较少情形而认可所有人抵押权的成立，而于其他情形，尤其于清偿时也应认可所有人抵押权的成立。概言之，应将后顺位担保权当然递升其顺位这一原则，视为例外规定，进而在原则上认可先顺位担保权消灭时，即应成立所有人抵押权。由此即可避免发生不公平的结果。唯若所有权人决定不利用该担保权而将其注销时，后顺位担保权人自可递升其顺位。换言之，应使顺位升进与否完全由所有权人的意思表示而决定。前述德国法即依此法理而在原则上认可应成立所有人抵押权[9]710-711。

另外，应指出的是，若认可顺位固定规则，则应容许分割抵押物的价值。但若抵押物的价值可以分割，则即与担保权的不可分性规则发生龃龉。换言之，担保权的不可分性规则是否与今日市场经济条件下的资本融资和资本信用关系相容，理应重新予以检视。笔者认为，此规则因过分偏重于对债权人（担保权人）的保护，而未顾及到债务人（担保物的所有人）获取融资与取得不动产信用的利益，故应予以摒弃[8]297。

如前述，根据我国最高人民法院《担保法解释》的规定，所有人抵押权仅在混同的例外情形方能发生，因此要由此推导出采取抵押权顺位固定原则，并否定担保权的不可分性规则，于现行法制的框架内确实存在困难，但唯有进到这一步方才符合所有人抵押权的本旨[9]712。笔者认为，应对我国仅例外地认可所有人抵押权的现行法制予以变更，建立较大范围的、完善的所有人抵押权制度体系，并摒弃抵押权的不可分性规则，改采顺位固定规则。这样既对我国不动产信用关系有利，也有助于我国金融资本信用关系的发展。ML

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[15]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].3版.北京：法律出版社，2013：55，115.

[HT]

On the Titleholders Mortgage：

Based on the Analysis of German Law and Swiss Law

CHEN Huabin

（Law School of Central University of Finance and Economics， Beijing 10081， China）

Abstract：

Titleholders mortgage， a special one， is defined as a kind of mortgage based on titleholders own belongings. Of all the countries， German adopts titleholders mortgage in a wider range， which specifies three types of it and legitimized the causes of every single type. Swiss law， on the other hand， strictly adopts the theory of fixed sequence in titleholders mortgage. To better understand the legal structure of titleholders mortgage， we need to distinguish it from some other relevant concepts， such as fixed sequence， reserved sequence， the subordinate character of mortgage and so on. As for our country， we only admit that there do exist the titleholders mortgage in the case of confusion exception. Aiming at improving commercial efficiency and financial leasing， we should adopt the titleholders mortgage and adhere to the fixed sequence principle.

Key Words： mortgage； owner； fixed sequence； promoted sequence； inseverability of mortgage

本文责任编辑：许明月