我国不能犯理论研究

王春英

【摘要】不能犯是指行为不构成犯罪因而不具有可罚性的情形。区别不能犯和未遂犯的关键是判断是否存在法益侵害的“危险”。对此，理论界存在“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”四种观点。我国通说主张的“抽象危险说”是比较适当的观点。

【关键词】不能犯；危险；危险判断

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）05-121-02

不能犯，又称不能犯未遂，在我国一般认为是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况。①不能犯与未遂犯有很多相似之处，如二者都没有发生法益侵害的事实，因此不能犯问题是在未遂犯中进行研究的。但不能犯和未遂犯之间有一个本质区别：未遂犯具有法益侵害的危险性，构成犯罪；不能犯不具有法益侵害的危险性，不构成犯罪，也被称为不可罚的不能犯。②因此，关于不能犯的学说基本上是有关如何区分不可罚之不能犯与未遂犯的学说。而不能犯与未遂犯的区分关键在于行为是否具有法益侵害的“危险”，因此，进一步说，关于不能犯的学说就是关于“危险”判断的学说。例如，行为人本想用毒药杀人，却误把砂糖当作毒药给人食用，该行为是否具有侵害他人生命法益的危险，如果有，则构成未遂犯；如果没有，则是不能犯。

一、不能犯处罚的比较

从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯问题，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。……