政府不能左手打右手

刘宝华

商务部研究院外资部主任马宇认为，当前反垄断更适合从横向垄断下手，而且应该先修改与《反垄断法》矛盾的相关规定

汽车反垄断发展至此，发改委、工商总局、物价局的一举一动引人注目，相比之下商务部较为低调，也让外界更为好奇，商务部对反垄断的态度是什么、行动是什么？

从职责划分来看，反垄断在三大部委之间的分工非常明确，发改委负责价格垄断；商务部负责经营者集中，也就是涉及兼并重组的垄断；工商总局负责其他领域。

事实上，商务部并没有游离于反垄断之外。6月份商务部发布《关于开展地区封锁行业垄断问卷调查的通知》，在全国范围内面向汽车企业开展地方政府垄断行为摸底调查，只是目前调查处的问题暂时不在商务部负责范围内。

提到汽车反垄断，几乎所有人都会想到《汽车品牌销售管理实施办法》，该规定2005年开始实施，由商务部牵头、国家发改委、国家工商总局共同通过，它被普遍认为是造成今日汽车垄断的罪魁祸首之一。

当年通过《汽车品牌销售管理实施办法》的三大部委，也正是现在反垄断的主力机构。商务部研究院外资部主任、高级研究员马宇8月14日接受《汽车商业评论》独家采访，对汽车反垄断提出自己的分析理解，对目前采取的方式有赞成也有保留意见。

马宇的观点不一定能代表商务部官方，但至少可以从中看出该部委在此次风暴中的思考与可能实施的下一步行动。

以下为部分采访实录。理解，对目前采取的方式有赞成也有保留意见。

比如他认为，政府难道不知道《汽车品牌销售管理实施办法》有违反《反垄断法》的嫌疑吗？现在定性为纵向垄断，经销商这种行为是垄断行为，你为什么还让他这么做？你自己早就应该改，自己一直没有改，现在去查是说是垄断行为就是有问题了。

马宇的观点不一定能代表商务部官方，而且他的很多观点受到了中国反垄断法研究权威中国人民大学经济法学研究中心主任史际春教授的驳斥。他说，很多人对此次汽车业反垄断存有误区，包括一些并不了解反垄断法的所谓专家、学者，也包括不少媒体和普通大众（详见本期文章《反垄断反错了吗》）。

以下为本刊对马宇的采访整理，供读者诸君参考。

《汽车商业评论》：现在外界对垄断的界定还存在认识误区，您能否为我们一一明确以一下，比如主机厂统一经销商销售价格，包括新车和售后服务价格，还规定最低价、销售区域，这属于垄断吗？

马宇：对汽车反垄断，我们现在最主要查的是纵向垄断，就是汽车厂商对经销商规定最低限价和销售区域。

但我觉得这是一种商业模式，并不算垄断行为。目前包括高端品牌实际上谁都没有统治地位，这种情况下相互之间是有竞争的，它对自己的经销商、总经销商、4S店规定销售价格、销售区域，都是一种商业模式，是一种特许经营，它自己确定定价策略。

严格意义上来说的话，把它归于垄断是很难站住脚的。如果只有一家、别无分店的情况下我定一个最低价，这个可以说垄断，但现在实际上每家都没有到这个地步，消费者有选择权，我嫌你价格高我可以不买你的、买他的啊。

我觉得目前在纵向上把商业模式的东西说它是垄断，反而不是很能说明问题。很多领域里面，尤其在很多高端品牌里面或者一些特殊产品里面会不会有这种划区域、限定价格销售的。？

我调查过，像碳酸饮料，这个就很正常，我们国内很多也是这样划分区域销售：中国划几个大区，一个罐装厂覆盖一个区域，比如东北区、华北区、华东区。铺货的时候不能跨区域铺货，它更多的是从商业模式上探索，直接说是垄断是有一点问题。

但是，这里面一个最大的问题是什么？纵向垄断立不住，但是不是有横向垄断呢？高端车品牌起码能数出10个来，每一个都是很难说是垄断地位，都是开放式市场，进口车市场也是开放的，不可能是一家辆两家在做。这里面有没有横向垄断嫌疑？我觉得更多是应该从横向垄断上考虑。

横向垄断是指相关企业之间有没有形成价格默契，不是说有垄断协议，这个对于跨国公司是绝对不会做的，因为他们在国外对垄断这个东西非常熟悉，他不会给你一个把柄，几家商量好了定什么价格，国外多少钱，国外10万，国内200万人民币，不会搞这些东西。但是你去看一下有没有价格默契？我觉得这些跨国公司之间有可能存在一种价格默契，就是不约而同的，到中国市场来了以后，大家都定高价。

按照一般市场竞争情况来说，你定高价，我要想占更高市场份额的话我就定一个低价，我不就挑战市场份额了吗？这样价格就掉下来了。，为什么中国没有这样的价格竞争？实际上，这里面很可能存在一种价格默契，这个从垄断角度来说是可以有横向的的价格垄断嫌疑。

我觉得这个是该去应该重点抓的，很遗憾，现在发改委调查这件事情的时候没从这个角度去入手，都是从纵向垄断去入手的，是不是给经销商规定最低限价了？是不是限定销售区域了？这个东西你没有办法判定他。这种商业模式实际上是很普遍的，很多企业都是在这样做，很正常，包括我们国家自己的企业也是这样做的。

但是售后很有可能存在纵向垄断吧？比如规定配件只能从整车厂进，又把价格定得很高，因为只有整车厂一个入口，经销商只能用这个高价。这是不是纵向垄断？

这又是另外一个问题了，他是把这个市场做成商业模式了还是由于其他原因？因为这里面包括了很多因素。比如说有一点，我们也都探讨过，按照正常来说应该是非单独渠道销售，但问题是我们现在的规定要求在一个渠道内销售，就是《汽车品牌销售管理实施办法》，这个是我们自己定的，这个是商务部、发改委和工商总局共同发的规定。

规定要求经销商他得有品牌销售权，同时还具备一定的经营条件才能够卖车。反过来就是说，一般人是不能拿车的。一个其他品牌的汽车销售企业想销售奔驰的一款车，但是不符合这个规定，工商部门不让你做这个业务。这个是人家垄断的还是你让人家这样做的？

会不会是咱们自己这个《汽车品牌销售管理实施办法》有问题？反而造成了垄断？

所以这个事就是，你不管它有没有问题，在规定没有改以前，人家按照政府规定做了，你用《反垄断法》去查人家，这个说不过去吧？政府不能左手打右手。按理说《反垄断法》的效力高于品牌管理办法，但是人家一开始的时候是你规定了不能卖给别人，你给限定条件了不能卖给别人。所以，从这个角度来说是没有办法说这个品牌商的。

品牌管理办法只是行业一个规定，而且时间比《反垄断法》早，是2005年的……

但是，你不管它是什么时候的，政府没有废除它吧？这是一个基本原则，政府执行规定，法律和法规打架的时候不能把责任推到企业身上。你自己的法规打架，企业就会无所适从，它怎么做都是错的。

按照《反垄断法》不能把车只卖给我自己的品牌经销商或者4S店，别人从我这儿拿货我应该给人家。这样的话有关部门就可以拿品牌管理办法说，你为什么把货卖给不具备条件的人？你这不是扰乱市场吗？或者说你违反了市场竞争秩序来查你啊。

尤其是进口车，咱们原来搞那个品牌管理办法实际上的目的是想限制外国品牌汽车进口份额，要限制它销售，限制它搞4S店，必须卖给你自己，限制它铺货。现在从垄断角度来说那个做法有问题，这个是没有办法自圆其说的。

按道理来说，20087年《反垄断法》出来以后应该把品牌管理办法做一个修改是吗？

按说应该是这样的，你法律效率高的、新出的，我们一般原则是说，谁法律效率高就按照法律效率高的去做，旧的要按照新出的去做。

问题在于我们政府为什么没有这样去改？就在这三个部门，出品牌管理办法的三个部门就是反垄断的三个部门，——发改委，商务部，工商总局。我们品牌销售管理办法就是这几个部门出的。政府你难道不知道这个东西有违反《反垄断法》的嫌疑吗？现在定性为纵向垄断，经销商这种行为是垄断行为，你为什么还让他它这么做？你自己早就应该改，自己一直没有改，现在去查是说是垄断行为就是有问题了。

现在商务部态度是什么？当初这个品牌管理办法是商务部主导的。

不管谁主导，你是错的，那个规定是三家共同发布的，你去看看它上面的三个签名，是薄熙来，、马凯和王众孚，到现在还有效的。为什么不废止了呢？实际上一开始做那个东西就很莫名其妙，我们做了很多这种乱七八糟的规定。

本来汽车销售这样一些东西用的得着政府去定这样的品牌管理办法吗？本来就没有必要。政府就是为了某一些方面的原因定了这样一个东西，最后跟自己的法律还抵触。这个本来就是有问题的，问题是你没有清理。那就应该是既往不咎，假如你改了，我现在把这个问题弄完了，以后再出问题违反了《反垄断法》应该去惩罚。但你不能在没改以前之前去说企业以前的行为。

就是说这一轮反垄断之前就应该把法律统一起来，把《办法》做一个修改？

对。你说它是垄断行为现在是说不过去，因为你那个法还在那儿待着。还有一个是什么呢？法律是不咎既往的，你不能说我把《办法》改了，马上用《《反垄断法》》追究你以前的行为，是不行的。你只能说以后，你法律改了以后他有没有改。不能说再去查以前的，这个都是基本的法律原则。

就是说这一轮反垄断行动其实在法理上是有瑕疵的？

对。所以为什么我说你从纵向垄断上找一些东西去查会非常的麻烦，一个是你自己的法律法规在打架，第二个这里面是垄断行为还是商业模式、商业经营策略？不好区分。

我可以在某一个地区根据销售对象不同，根据消费习惯不同，我可以定一个超高价，只要你买就没有问题，这是供需关系的问题。这是一个买卖关系，。在充分竞争的情况下，有很多选择情况下你可以买可以不买，不是必需品的情况下你可以买可以不买。这样的话，再高的价，利润300%、500%，你愿意买就不成问题，这是市场行为。

政府应该从横向垄断、是不是价格默契角度去做更好一些。价格默契可以去做比较，虽然我查不出证据，他们之间没有垄断协议，他品牌商之间不存在协议，但你可以去分析，国外市场卖什么价格，中国市场卖什么价格，为什么这么多年下来维持这样的高价，所有的品牌商都是可以维持这样的高价，为什么没有一家降价，抢占市场份额。

你去调查这些，东西，然后找出一个规律来，最后判定他它存在价格默契，也可以按照《反垄断法》惩罚他它，这是可以做的。国外也是有这种案例，他是通过这种分析，关键是我们没有从这个角度入手，我们查的是纵向垄断，纵向垄断是没有办法区分垄断行为的。

查横向垄断就避开了《反垄断法》跟品牌管理办法的矛盾？

当然了，跟那个没有关系了，。我不介入商业模式的问题，就是看你们这些品牌商能在中国市场上长期维持一个超额垄断利润、维持一个超高价格，我可以从这个角度去做。这个是可以做出来的。

我确认一下，你的观点，第一应该从横向垄断来查……

汽车这一块这个是一个重点，纵向垄断里面会出现两个瑕疵，一个是法律法规冲突的问题，第二，存在违法行为和正常商业行为判定的问题。

很多经销商抱怨主机厂强制4S店模式、压库、搭售，这几种方式是不是垄断？

可能会有这一些这个问题，但更多还存在双向选择的问题。我们把这个市场放开了，比如品牌商他可以把车卖给其他人，甚至我们消费者自己从国外进口拿进来，这个市场就是一个充分竞争市场，还敢对4S店有一些措施吗？

别的4S店也是渠道，他从你这进车，他也是赚钱的，他在别的地方赚大钱，你再让他承担搭售什么的你也是没有办法，反过来也享受好处了。有一些品牌只要拿到经销权就很赚钱，因为一个地区只有一家。反过来如果把这个打破了，就是汽车大卖场，很多人同时经营很多品牌，互相之间有竞争，他就不存在这个问题了吗？竞争激烈了以后，这些品牌商也不敢去这样做了。这些东西问题是可以通过市场竞争来解决的。

品牌管理办法实施以前，平行进口的时候很多经销商就是那样做的。

是的。我们国家自己一开始没有垄断的概念，是政府限制了市场竞争。现在要做反垄断，目的是什么？就是为了更充分的竞争。这个市场垄断是政府通过一些不恰当的管理方式造成的，所以政府下一步首先要从法律、法规、决定上，从政府管制上，应该放开市场准入。

实际上，政府根本没有必要管这些，汽车进口这块都放开了，你只收关税、增值税，进来以后就可以随便销售，干吗管那哪个渠道呢？渠道不是政府应该管。不管，可以有很多经销商进口，品牌之间互相有竞争，经销商之间有竞争，就是不存在这个问题了。

等于问题又回到了《汽车品牌销售管理实施办法》。

是我们自己的管制有问题，不单单是品牌管理办法，管制牵扯到更深层次一个问题。包括我们汽车进口，你能随便进口吗？汽车进口也必须要有进口资质，当初不是几大合资公司才能成立一个汽车进出口公司，才能去进口汽车吗？这才把汽车进口限制住了。

这个资质归哪一个部门管？

你可以去调查一下，你去看看，包括当时合资搞了几个汽车销售公司。

是工商总局还是商务部管？

都牵扯到。这些东西都很麻烦，汽车名义上放开了，你自己能随便进口汽车吗？自己成立一个销售公司，我成立一个贸易公司，对外贸易谁都可以做啊，你可以进某一些产品，但是有一些就是不可以随便进，汽车必须得备案，先到政府部门备案否则不能报关，但你能随便备上案吗？这个还是市场控制嘛。

就是像这样的一些东西最后形成国内外价格差异，他把市场扭曲了，自己搞了很多的管理规则，不单单是《汽车品牌销售管理实施办法》的问题，还包括汽车进口的问题、汽车进口里面汽车贸易的问题。

按照我们对WTO的承诺，我们以后取消数量限制手段，没有数量控制了，只要你正常纳税就可以随便进。我们当时是有这种承诺了，现在可以做到吗？对于很多消费者来说，我不通过任何一个销售商，我在国外买一辆车自己带回来就完了，自己打税就完了，汽车有关的标准、，包括牌照，、安全性，都是符合中国的标准就是可以进口，按道理这样是可以做的。

当然，这样做正常的情况下是比经销商买进来更贵，所以个人做不了。但是现在个人买了比国内4S店买的便宜的得多，为什么进不来？要是把这一块打开，品牌商那个利润稀里哗啦就没了。这个不单单是品牌管理办法的问题，包括我们汽车进口的问题，、管理的问题，这个是各种原因造成了这种垄断造价。

归根到底，你觉得中国市场汽车存在垄断吗？

我倒不说主要的国内汽车市场这个垄断，主要的不在于汽车企业，而在于我们国家的管制，、市场的管理有问题。以前我就批过产业政策问题。

现在市场竞争不充分，是因为我们大的汽车产业政策有问题，大的政策实际上就是两大块。

第一块，汽车投资是政府管制的。现在不管是外资还是国内资本，想投资搞一个汽车生产企业可以随便做吗？这个投资审批必须到中央部门来批，必须经过发改委、商务部、工信部。假如是外资要经过商务部，内资必须经过发改委和工信部。

凭什么限定汽车投资呢？把这个汽车投资限定了，只剩下几家，当时规定三大三小，这样做不就是限定了投资自由化吗？按照现在的改革方式管理方式就是不对了吧？这样一个方式大大减弱了国内汽车市场竞争。

大的产业政策有问题，我就是在呼吁，放开汽车的市场准入。这一块应该放开，吉利投了那么多年不让人家投，这块不是政府该管的啊，企业自己考虑我能不能进去做。政府只要把这个基本的产品质量关把住了、环保关把住了就可以了。这一块应该放开，放开了以后，市场竞争就完全不一样了。

第二，汽车进口，这一块也是应该放开，毕竟自己做了承诺，不应该名义上取消了控制，实际上还有控制还有审批。

这两个大的放开，中国汽车市场才是充分开放竞争的市场，这个要做到了，我们现在所有的垄断问题都不存在了。这个问题如果不解决，中国汽车市场必然是一个扭曲的市场；这种扭曲才会产生乱七八糟的一些现象出来，不正当竞争竞争，、霸王条款就都是出来了。

所以，再看中国汽车的垄断问题，垄断不是企业造成的，是由于整个汽车产业政策造成的。我现在一个劲儿批评中国汽车产业政策。这个问题不解决，不管我们现在所有的反垄断也罢，包括国内规范汽车秩序，、提高竞争力都是扯淡的事情。

现在没有充分的竞争怎么提高汽车竞争力？搞来搞去搞了很多年了，一汽都60多年了，到现在自主品牌不还是立不住吗？你到国外去，到发达市场去，你看看我们品牌可以进去吗？为什么进不去？因为在封闭的环境里面，完全是靠垄断地位你可以在中国市场很好。你就是上百亿利润。主要是关注这个问题；你就是搞一些鸡毛蒜皮的事情，就是一些不正当竞争行为都是不行的。是根本上消除垄断行为或者是一些不当一些环境基础。

如果让你来规划反垄断，你会做两点，第一个先修改产业政策，第二做横向垄断调查，对吗？

是的，把竞争还给市场。更多是从横向垄断去查，纵向垄断很难查出来。这也解决不了中国汽车竞争不充分的问题，还是会出现国内市场价格比较悬殊的这种情况。因为市场竞争还是不充分，解决不了根本的问题，根本问题的解决必须是前面说的，把市场准入打开，包括国内投资和进口。