论“存留养亲”制度价值理念对当下酌定量刑情节的可采性

黄相海

摘 要：从“存留养亲”制度的价值理念的角度，研究对酌定量刑情节的可借鉴之处。阐述“存留养亲”制度理念具有对保障养老、解决劳动力结构性短缺、继承传统优秀民族法律文化和提高民族凝聚力以及增强特殊预防效果问题的意义，同时否定对“存留养亲”理念价值“不平等性”的不够全面的理解，最终论述借鉴“存留养亲”制度价值理念来构建酌定量刑情节的设想：对被判处拘役、3年以下有期徒刑，或者过失犯罪的犯罪人由于负有监护、抚养、扶养、赡养责任的长辈、晚辈直系亲属，因犯罪人入狱，没有明确监护人，或者监护人不具备监护能力的情形下，同时犯罪人有悔罪表现，人身危险性较低的可以在基准刑百分之十以下减少刑罚。

关键词：存留养亲；酌定量刑情节；量刑规范化改革

1 量刑规范化改革下酌定量刑情节研究的意义

量刑规范化改革的大背景下，法律对酌定量刑情节规定的不明确，就势必促使学者们对酌定量刑情节的研究。《人民法院量刑指导意见》所规定的酌定的量刑情节，只是对常见的酌定量刑情节的列举，还有有待研究和实践考察的空白，本文旨在对“存留养亲”制度价值理念的分析，探析酌定量刑情节可对之借鉴。对于酌定量刑情节的研究和实践理论补充，必定会巩固量刑规范化改革的理论基础，且更加细致入微和全面。

“‘规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序（简称‘量刑规范化改革）是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容，是当前刑事审判改革的焦点热点问题[1]。”可以说，量刑规范化改革已经不可逆转，并且在改革过程中收获了各界越来越多的支持。《人民法院量刑指导意见》将量刑分为确定量刑起点、确定基准刑、确定宣告刑三大步骤，在第三步骤中是需要根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，同时法定量刑情节已有法律明文规定，而《人民法院量刑指导意见》中所列举的如“退赃退赔”、“被告人当庭认罪”等寥寥几种酌定量刑情节，是远远不能满足司法实践的诸多客观情况的。因此，积极地研究酌定量刑情节的空白，给法官在运用未定义的酌定量刑情节以名状，对推动量刑规范化改革是具有重要的作用的。

本文就是力求从存在于我国1400多年历史的“存留养亲”的刑罚执行制度中，分析出其中可为我们先进司法实践所用的价值理念。诚然，过去已经有学者研究“存留养亲”制度对我们国家“死缓”和“缓刑”等刑罚执行制度的嫁接，也有学者在论述刑法伦理性的问题，甚至还有学者研究出“存留养亲”制度对刑罚执行制度的创新理论。但是，却很少有学者在研究“存留养亲”价值理念，而不是制度，对当下我们量刑规范化改革借鉴的意义。

2 “存留养亲”制度的“不平等性”的否定之否定

“存留养亲”起源于北魏孝文帝时期，也有学者认为其内涵可溯及到秦汉，最终在清末的“礼法之争”中遭到了否定。其基本的核心内容是，犯了一定罪行的犯人因家中有孤寡的直系长辈亲属无人照料，准其奉养并附一定条件，待孤寡的直系长辈亲属终老后，改判或者继续执行的一种刑罚执行制度。

“存留养亲”制度，总体上得到了学界对其在封建社会存在合理性的肯定，但就其在当时的背景下，也受到一些学者的批判，主要涉及其“不公平”的缺陷。例如有学者认为，“存留养亲制度和留养承祀制度是中国传统社会的重要制度。但是，从现代法律的视角来看，有值得批评的地方。例如，任意杀害无辜之人时，当然应当追究其责任。从这一普遍判断标准来看，存留养亲制度明显违反了朴素的平等思想观念[2]。”又如学者认为，“存留养亲考虑的是犯亲养老，问题在于，受害人父母同样也有养老的问题。受害人父母是法律应该救济的一方，如果他们面临痛失其子而陷于老无所养的境地，而犯亲却因犯人存留养亲而得子奉养，这是社会秩序所无法接受的。因此，对于受害人也是亲老丁单的案件，犯人不得适用存留养亲。在嘉庆朝刑科题本中，有6件案例因为受害人亲老丁单而否决了犯人存留养亲[3]”。

虽然，“存留养亲”受到一些学者对其“缺失公平”的批评。但是，也有学者对此问题声援，“从存留养亲制度的实行情况来看，历代法典对存留养亲都规定了严格的适用条件，对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚，司法实践中对存留养亲的适用也是严格把握控制，这使得存留养亲姑息、放纵罪犯的可能性被降至最低[4]。”任何制度都并非完美，任何事物也具有好坏两面，既然这种制度的弊端已经被降低到了最低，那么它换取的价值是可以得到法益的更高位阶的衡量的，这正如是我们刑法中对紧急避险规定的精神之所在，

实际上，在刑事法律中我们也常见到这种现象，比如，“亲属间免出庭作证”的制度，我们宁可放纵犯罪，也不愿将人与人之间最基本的信赖关系破坏，这实为“亲亲相隐”在证据制度上的借鉴，也不正为我们探析“存留养亲”制度与酌定量刑情节的契合性提供了“伦理入刑”可行性与“法益权衡”合理性提供了经得起实践考验的经典事实而作证吗？法律的诸多价值常常存在冲突之处，权衡利弊才是关键。因此，笔者认为一种法律制度兼顾所有的法律价值是不切实际的，结合实际情况我们可以，一方面将一种行之有效，产生良好社会效果的法律制度的弊端尽可能降低其副作用并控制在一定范围，况且，公平不是意味着“以牙还牙、以血还血”的原始野蛮的公平；另一方面将其自身的优越性充分放大，并加以发挥造福百姓，为中国特色社会主义法制建设起到良好的促进作用。

3 “存留养亲”制度价值理念对酌定量刑情节的可采之处

3.1 酌定量刑情节的理解

对于酌定量刑情节的概念，学界存在争议。“罪刑法定原则与量刑的基本原则决定了 ‘法定量刑要素与‘酌定量刑要素都是刑法明文规定的量刑情节，只不过前者是刑法具体规定，后者是概括规定的情节。因此，量刑时法官对‘酌定量刑要素必须认真全面考察，不具有自由取舍的权力[5]。”法官们在量刑时是必须“依法量刑”的，如果罪刑法定让我们做到依法定罪，然而我们却可以不依法量刑，那么“罪刑法定”这一刑法王牌性的原则又怎么能保证“罪责刑相适应”？所谓酌定，只是对量刑要素必须适用后，在法定量刑幅度内的酌定。所以本文采取上述观点。

3.2 “存留养亲”制度的有益性价值理念

价值理念本身就是一个褒义的词，之所以加上形容词有益性，算是起到“注意性规定”的作用了。“现在，存留养亲制度被作为封建流毒而予以剔除，然历史条件不同，时空背景各异，我们既无须以古非今，亦不必厚古薄今[6]。”笔者认为，“存留养亲”制度的价值理念，对法官酌定量刑时有如下几个方面可采的理由：

（1）在我国封建社会，它可为养老带来一定的保障。然而现今我国也正面临人口老龄化的问题。“2012年我国65岁以上的老年人口已达到1.27亿人，且每年仍以800万人的速度增加。有关专家预计，到2050年，我国老龄人口将达到总人口数的三分之一[7]。”因此这项制度的价值理念基础并没有过时，反而比中国历史上任何一个时期面临着更加严峻的形式。

（2）封建社会时期，生产力极其落后，“存留养亲”制度能减少劳动力不足的问题。在古代，生产主要是农业，然而随着社会分工的细化，各种行业的新兴如雨后春笋，呈现树状。正面临着劳动力结构性短缺严重问题的我国，对于有“亲老单丁”的特殊家庭情况的犯罪分子，一定程度的宽宥是有利于我国社会与经济发展的。

（3）传统优秀文化“孝”，是“存留养亲”制度的基本性价值理念。如有学者认为，“存留养亲的核心是国家部分放弃对犯罪的惩罚权利，帮助犯罪人完成其孝养长辈的责任，以巩固亲伦关系，强化人们的忠孝价值观念[8]。”“慎刑恤刑思想、存留养亲、容隐制度尽管存在许多局限。但其中的亮点及蕴含的人文关怀和国家仁政思想和刑法中的人伦精神，对我们构建和谐社会仍然具有借鉴意义[9]。”

（4）“存留养亲”制度往往有利于唤起犯罪人内心祥和与社会相容的内心联系，以其收到特殊预防的效果。特殊预防，是对犯罪人适用刑法后，我们所期望的犯罪人不能再犯、不敢再犯，或者不想再犯的效果。“存留养亲”制度，在封建社会有着巩固家庭伦理关系的作用。家庭是社会的细胞，丧失家庭维系的社会关系必将分崩离析。

4 以“存留养亲”制度价值理念为视角，对酌定量刑情节种类新设构建

《人民法院量刑指导意见》只规定了一种罪前的酌定量刑情节，即前科劣迹，本文试建议新增一种罪前的酌定量刑情节情节：犯罪人有无人照养的家人。虽然社会、政府对个人的帮助、救济是可靠的，然而犯罪人的家人，却有其特殊性，往往受到社会的歧视、冷漠，再加上缺少适当的照养，或者虽受到有限的照养，但也容易将来产生一些社会问题。“南京饿死女童案”，女童父亲因容留他人吸毒，被判入狱6个月，女童母亲乐某因吸毒，缺席责任将孩子遗弃家中，虽然孩子有相关亲人的探望、帮助，也有社区干部、片警的关心，但是最终还是酿成悲剧，就在女童父亲距离出狱前的两个月，孩子因被母亲遗弃家中饿死。如果我们能给予女童父亲一定程度的从轻，我想也许悲剧就不会酿成，如果我们能给所有这样情形的犯罪人一定程度的从轻，那么我们又能挽救多少无辜的生命。给予这样的家庭一定的宽缓恩典，并没有超越国民的感情接受范围，并且也并不罕见。当然，对于“犯罪人有无人照养的家人”这个情节来说，不是任何犯罪，也不是任何情况都适用，应当结合我国的社会实际情况，建立一个相对科学合理的适用条件和宽宥幅度：

4.1 只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑，或者过失犯罪的犯罪人

对于犯罪情节显著轻微的犯罪，我们可以不认为是犯罪。对于犯罪情节轻微与过失犯罪的犯罪人，符合“有无人照养的家人”情形的，并且在也没有其他法定或酌定的量刑情节之下，我们才给予一定程度的从轻（狭义的从轻）。

4.2 对于“无人照养”的理解

“无人照养”，是指犯罪人负有监护、抚养、扶养、赡养责任的直系长辈、晚辈亲属，因犯罪人入狱，没有明确监护人，或者监护人不具备监护能力的。在这种情形下，犯罪人作为某个公民的唯一抚养、扶养、赡养监护人，某个公民的生命、健康等法益依赖于其支配，如果能从轻处罚，那么基于犯罪人支配力所面临的最大危险的法益将多增几分人性的保障。

4.3 犯罪人人身危险性较低，有悔罪表现

特殊家庭情况，对犯罪的从轻处罚，这是针对犯罪人“无人照养”的家人来说的。倘若犯罪人虽有“特殊家庭”情况，但仍然没有悔改的决心，人身危险性特别大，那么恐怕我们宽宥的初衷是很难得以实现的。

4.4 从宽幅度：减少基准刑的10%以下

对于罪前量刑情节，通常对基准刑的影响幅度并不是很大，同时对犯罪人人身危险性和社会危害性的反应都不是很大，所以往往要比罪中情节和最后情节对量刑的作用要小。又考虑到从宽幅度过大，可能会引起社会舆论的不良导向，初步尝试可以缩小从宽比列，在实践中，不断修正。

5 结语

量刑规范化改革势在必行，乃大势所趋。 “如果出现最高人民法院和各地高级人民法院均没有明确规定调节幅度的量刑情节，法官不能因为没有规定就不适用，而是必须充分发挥主观能动性，根据案件和情节的具体情况，参照《量刑指导意见》最相类似的情节和适用幅度，用比较、分析的方法确定调节幅度予以适用[10]。”希望能仅以个人一点拙见，为量刑规范化改革中的酌定量刑情节献上一点建议，纳与不纳，我理应都快慰了。量刑规范化改革，必将为实现司法的公平、正义踏出扎实的一步。

参考文献

[1]熊选国：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》[M]，北京：中国法制出版社，2010年，第1页。

[2][韩]任大熙：《中国法制史上“存留养亲”规定的变迁及其意义》[J].理性与智慧：中国法律传统再探讨-中国法律史学会2007年学术研讨会文集，2007。

[3]周祖文：《清代存留养亲与农村家庭养老》[J].近代史研究，2012，2。

[4]刘希烈：《论存留养亲制度再中国封建社会存在的合理性》[J].当代法学，2005，3。

[5]李运才：《量刑的事实根据及量刑要素之匡正—基于〈人民法院量刑指导意见（试行）〉第2条、第13条的考察》[J].山东警察学院学报，2013年，2。

[6]王小丰：《存留养亲及其价值分析》[J].广西政法干部管理干部学院学报，2004，3。

[7]百度百科.《人口老龄化》[DB]. [2013.11.10].

http：//baike.baidu.com/link？url=uuQALEK3ErdfkJmmkUozf-vdaHm_ZsyHNcDJ-AtNEBPQZLUNcr99PJ5vhQDDo3tV

[8]吴昊.《存留养亲制度流变探析》[D].重庆：西南政法大学，2005年.

[9]朱效平：《中国传统法的人伦精神与和谐社会人本法律观的构建》[J].社会科学研究，2005，5。

[10]熊选国：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》[M]，北京：中国法制出版社，2010年，第117页。