中美双边投资协定负面清单谈判研究与政策建议

李罗莎

·国际经济·

中美双边投资协定负面清单谈判研究与政策建议

李罗莎

本文介绍了负面清单历史沿革与概念实质，各国负面清单比较与重要国际经验。通过分析中美双边投资协定 (BIT)负面清单谈判动因、进展及重要意义，重点提出了中方谈判指导原则，以及抓住发展战略机遇期、“90%国内谈判”策略、避免僵局、放开竞争性产业和分层次拟定服务业条款等谈判策略，并对“国家安全法”立法、关于产业 (行业)对外开放立法工作、允许外资参与标准制定、以及加强事中事后监管提出了政策建议。

双边投资协定 负面清单 谈判

引言

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，实行统一市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，这是深化改革和扩大开放战略举措。负面清单在投资管理、外资管理方面落实“使市场在资源配置上发挥决定性作用和更好地发挥政府作用”这一经济体制改革核心要求上，兼具改革和开放两方面的核心作用。

第一，对深化改革的重要意义:一是对政府管理体制改革有重大作用。负面清单是实行统一市场准入制度的基础。李克强总理在2015年政府工作报告中明确指出，政府要拿出“权力清单”、“责任清单”和“负面清单”。明确政府该做什么，做到“法无授权不可为”和“法定责任必须为”;明确企业不该干什么，做到“法无禁止皆可为”;这是政府管理体制改革的重要举措。二是对产业转型升级有重大作用。负面清单应明确哪些领域要进一步开放、哪些行业有序、有条件开放，从而发挥开放引导作用，以开放促国内产业转型升级。

第二，对扩大开放的重要意义:一是对“走出去”开放新格局有重要作用。进入新世纪以来，中国实施了“引进来”与“走出去”相结合、互利共赢的开放战略。2014年中国非金融对外直接投资达1160亿美元，增长14.1%;利用外资1196亿美元，增长1.7%;中国正在从贸易大国进入投资大国，如何使“引进来”和“走出去”更好结合?这是中国发展新阶段的重大课题。负面清单可以发挥“引进来”与“走出去”两个方面重要作用。一方面可以为提高“引进来”利用外资质量和优化结构创造更好环境;另一方面也可以为加大对“走出去”投资者权益保护力度创造更好环境。如，中国外储中有一万亿美元以上购买了美国债券，如能达成中美双边投资协定负面清单，对中国购买美国债券安全保障度会有所提高。2012年中国企业对美投资首次超过美国企业对华投资。2014年中国非金融类对外投资同比增长14.1%，对美投资增长23.9%。签订中美双边投资协定负面清单，对中国企业今后在美更好投资开拓将有重要作用。二是对“一带一路”战略实施发挥重要作用。2015年，李克强总理在政府工作报告中提出，要把“一带一路”建设与区域开发开放结合，使之成为推动经济发展的重要机遇和引擎。而负面清单则可发挥推动新常态下区域协调发展与“一带一路”开放新格局更好结合的重要作用。

第三，对外资、境外投资管理改革的重要意义:目前为止，中国外资管理主要采用《外商投资产业指导目录》方式，列出中国允许、鼓励、限制和禁止外商进入行业，这是正面清单管理方式。而“准入前国民待遇加负面清单”模式，是对中国长期以来以项目审批为核心的外资、境外投资管理体制的重大变革。通过负面清单，企业投资主体地位得以确立，企业投资除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发、以及重大公共利益项目外，一律由企业依法依规自主决策。负面清单同时要求制定更完善监管措施，实施有效事中事后监管。而负面清单谈判中有关放松市场准入限制、规范国有企业经营行为，加强环境和劳工保护等条款也将促进国内改革。

第四，对中美新型大国关系构建的重要意义:中美关系是最重要的双边关系。2013年，习近平主席提出以“不冲突、不对抗、相互尊重、合作共赢”为核心的指导思想来构建新型大国关系。多年来，中美双边经贸关系在中美关系发展进程中发挥了压舱石、推进器的重要作用。中美签订高标准双边投资协定负面清单，有助于消除双方经济合作中许多重要障碍，使两国企业界、政府机构提升投资合作水平，为促进双边经贸关系健康发展，形成更紧密互利合作关系发挥重要作用，从而为两国构建新型大国关系奠定更坚实基础。

一、负面清单历史沿革与概念实质

(一)历史沿革

负面清单起源美国，始于二战后美国与他国签订友好通商航海条约。条约给予外国投资者国民待遇，对某些行业有限制。这些例外 (限制)被视为国民待遇义务的负面清单。

1994年北美自贸协定 (NAFTA)中，例外以“不符措施”出现，并没出现“负面清单”这个词。其后这个模式被一些协定复制，将不符措施汇总，习惯上称为负面清单。

迄今为止，美国与46个国家缔结双边投资条约 (BIT)、与20个国家签订自贸协定(FTA)，基本都采用负面清单模式。条约或协定中出现过两类负面清单，一类措施列表，列举不符措施;另一类行业列表，列举采取不符措施行业。2012年美国与卢旺达签订BIT，其负面清单第一次出现三个列表附件，除了措施列表、行业列表，还增加了金融服务不符措施列表。

1.不符措施

不符措施是一系列对双边或多边协定义务的例外措施，按规定格式列表作为协定附件。不符措施列表包括:(1)部门或事项，指具体实施不符措施部门或特定事项。(2)国内或国际产业分类编码，指采用不符措施产业分类编码。(3)保留类型，指不符措施保留的协定义务，一般指国民待遇、最惠国待遇、高管国籍要求、禁止业绩要求等，其中，针对国民待遇保留不符措施最多。(4)政府级别，指维持不符措施政府部门级别。(5)法律依据，指采用不符措施依据法律、法规。(6)措施简要描述，指对现有不符措施保留内容的说明。(7)逐步自由化承诺，指协议生效后，缔约国对不符措施逐步取消的义务。

2.现有不符措施和未来不符措施

不符措施以其适用时间段又分为现有不符措施和未来不符措施两种。(1)现有不符措施清单，是负面清单主体，有“停止”和“回转”两种约束机制。“停止”机制是将现有不符措施锁定，禁止制定新的或限制性更强不符措施;“回转”机制是以锁定不符措施为起点，逐步减少或消除这些措施的过程。相比“停止”机制，“回转”机制限制更严。(2)未来不符措施清单，一般是对国民待遇原则、最惠国待遇原则、企业高管国籍要求、禁止业绩要求提出保留，其中最多是对国民待遇提出保留。

(二)概念与实质

1.概念

(1)负面清单。依据美国2012年BIT范本，以列表方式列出“国民待遇”“最惠国待遇”“业绩要求”“高管和董事会要求”四项协定义务“不符措施”，作为协定文本附件，即“负面清单”。

(2)清单结构。清单由三个部分构成。第一部分列明现行法律法规中不再加严的外资限制性措施;第二部分列明保留进一步加严权利的限制性措施;第三部分列明金融业外资限制性措施，包括不加严限制和保留未来进一步加严限制两方面。

(3)清单依据。清单所列限制性措施均源于国内法和国际条约。

(4)清单要素。清单要素包括: (a)领域，结合国民经济行业分类具体行业部门; (b)义务，即“国民待遇”“最惠国待遇”“业绩要求”“高管和董事会要求”四项义务; (c)政府层级，即出台和维持清单所列限制性措施政府层级，包括中央和地方两个层级; (d)法律依据，即制定限制性措施条目所对应法律法规;(e)限制性措施描述，即对法律依据中相关规定进行说明。

2.实质

(1)从管理角度看，负面清单是一个管理模式。一般是针对外资与国民待遇、最惠国待遇不符管理措施，或业绩要求、高管要求等方面限制管理措施，均以清单方式列明。然而负面清单并不限于外商投资市场准入领域管理模式，可以是所有市场主体同一市场准入领域建立统一市场规则管理模式。因此，本质上，负面清单最直接影响是理清政府和市场关系。政府管理 (治理)模式从正面清单 (即列明政府行政审批企业可以做什么)向负面清单 (即列明政府行政审批企业不可以做什么)转变，是政府行政管理体制的深刻改革。政府通过高效透明的负面清单管理方式，将会建立一个更开放、更稳定和更可预测统一市场环境。

(2)从法律角度看，负面清单是在国际投资法领域，对国际投资协定中义务提出保留的一种模式。这种模式不仅对一国监管能力要求高，对一国有良好法律体系也提出高标准要求。因此，本质上，负面清单对政府行政法律体系的影响可能是负面清单最重要的部分，必然要求国内政府行政法律体系全面改革，做到“政府是法有授权才可为，公民和企业则是法无禁止即可为。”

二、各国负面清单比较与重要国际经验

(一)各国负面清单比较

在全球很多国家，负面清单已经成为一种制度。一般而言，各国清单长度不超过100个条目。

1.限制最少的负面清单制度

美国:美国针对外商投资没有一般性外资持股限制。主要限制规定是美国总统在美国外国投资委员会协助下，可采取中止、禁止或撤消可能会对国家安全“威胁损害”的外商投资。美国法律列出评估国家安全风险因素，包括国防、国家安全、美国技术领先地位、能源及关键基础设施影响。

英国:与美国类似，英国无针对外国投资者需获批准的一般性规定。但当某项外资交易对公众利益影响产生时，国务大臣有权发出介入通知。对“公众利益”影响仅限于国家安全 (包括公众安全)、多元化、报纸和媒体、金融体系稳定，还有少量对国防、航空、水务和制造等行业附加限制。

2.限制温和的负面清单制度

澳大利亚和加拿大:两国均没有在外商投资监管相关法律中制定限制性一般规定。而是规定凡金额超过某些门槛或涉及国防的投资均需强制申报和审核，相关部门拥有一定裁量权可以拒绝某些交易。

3.限制较少的负面清单制度

韩国:韩国负面清单仅限于几类行业。列出业务约91种，主要涉及国家利益或战略利益 (包括农业、国防、能源和媒体)，以及性质上自然专营行业，如电信和公共服务。此外也涵盖各国普遍有的教育、金融服务和运输等行业。

4.限制较多的负面清单制度

越南:越南负面清单涵盖约68个行业。包括农业、电信、国防、教育、金融服务、医疗卫生与交通。此外还扩展包含与基础设施、进出口及媒体与科学有关的活动。但其显著特点，是对制造业领域外商投资没有广泛限制。

印度尼西亚:印尼负面清单范围非常广泛，涵盖了230个行业，包括农业、通信、教育、能源、国防、金融服务、医疗卫生、公共工程、交通领域及种类繁多产品制造业，此外还具体列明数目众多限制外商投资子类行业。

(二)重要国际经验

1.“安全阀”机制

世界上没有一个国家同意给予外国投资者无条件准入前国民待遇，而以负面清单制度对准入前国民待遇义务做出一般例外规定。为使一般例外规定可操作，均以国内立法形式规范，与国际协定对接，从而建立与负面清单制度配套“安全阀”。这是各国制衡投资自由化、维护本国主权重要法宝。以美国为例，美国对外国投资持开放态度，但《美国对外国直接投资的监管体系》显示，美国一些国内立法和监管机制，起到对外国投资制衡以维护本国主权“安全阀”作用。如琼斯法案 (1936)、联邦能源法 (1935)、电信法 (1934)等，禁止或限制外商投资沿海及内河航运业、运营或维护公共发电和输电设施、收购广播电视及无线电公司等。通过反托拉斯法和反托拉斯改进法，增加大型跨国并购交易难度。此外，授权外国投资委员会 (CFIUS)按照《外国投资和国家安全法》对任何外国投资交易进行审核。根据CFIUS建议，美国总统可以阻止或撤销该交易。针对外商投资涉及国家安全问题，美国的审查制度主要由1988年《埃克森-佛罗里奥修正案》、1992年《拜德修正案》和2007年《外国投资和国家安全法》法案组成。

2.法律问题

负面清单通常出现于国际投资协定附件中，而非各国国内颁布法律，因此，负面清单是国际法而非国内法概念。负面清单内容一旦确定，就成为一种国际承诺和义务，不能违反。但在负面清单成为国家的国际承诺和义务之前，各国的国内法律、法规将在确定负面清单内容上发挥重要参照作用。以美国为例，美国联邦法律对外国投资有明确限制的行业包括海运业、捕鱼业、核电业、广播通信业和国内航空运输业等。个别州法律限制外国实体对农业用地投资。这些限制主要包括对外资股权限制和信息披露要求，如外国公司投资美国银行超过25%股权或控股，则需得到美国政府事先审批。又如，外国公司收购200英亩以上美国土地，均须向当地政府汇报。

三、中美双边投资协定负面清单谈判动因与进展

(一)谈判动因

1.双方企业投资障碍

中国企业对美国投资主要障碍。中国商务部《国别贸易投资环境报告2013—美国》指出，中国企业对美投资最主要问题是美国政府对包括国有企业在内中国企业的歧视性待遇。美国外资审查委员会基于“国家安全”对中国企业进行投资准入限制，投资审批程序繁琐。美国颁布《2007年外国投资法和国家安全法》，扩大了外国投资审查委员会审查范围和自由裁量权，使中国企业投资美国面临审查程序增多。如中国三一重工、华为、中兴等企业对美投资受到美国以国家安全名义阻挠。

美国企业对中国投资主要障碍。中国美国商会《中国投资环境的机遇与挑战》(2013年)报告，以及美中贸易全国委员会《2013年中国商业环境调查》报告显示，美国企业认为在中国投资主要障碍包括审批程序复杂、准入限制、政策透明度不足、中国国有企业因政府支持而取得竞争优势及知识产权保护问题。

2.双方谈判内在动因

(1)中国方面。首先，中国已进入“新常态”发展阶段，由于国内产能过剩、产业结构升级等要求，中国政府加快实施“走出去”战略，寻求在全球范围内更加有效配置资源。中国外汇储备已近四万亿美元，相当部分是在美国，包括买美国国债，这也是广义“对外投资”。中国已兼有吸收外资东道国和对外投资大国双重身份，有通过双向投资谈判扩大中国对美投资准入和保护对美投资安全的内在动因。

其次，中国外资和境外投资管理体制分别始于上世纪80年代初和90年代中期，以项目、合同章程审批为主要手段，辅以产业指导目录 (及国别/地区指南)。长期以来，由于政府部委职能多头管理和中央地方分级管理体制，使得多级多个行政管理部门介入外资和境外投资管理。如在中央政府层面，外商投资和境外投资须经国家发展改革委和商务部分别审批，有行业管理职能的其他部委也介入审批，如银监会负责外资银行准入审批，保监会负责外资保险公司准入审批，证监会负责外资证券公司准入审批，外管局负责相关外汇的审批管理。在地方政府层面，一些地方管理机构，在国内生产总值 (GDP)目标驱动下把利用外资作为拉动地方经济重要工具，出台各自为政的外资优惠政策。

因此，中国承诺了按准入前国民待遇加负面清单模式开展中美双边投资协定的实质性谈判，必将使中国相关部门及地方管理机构进行相应深度改革。党的十八大以来，中国外资、境外投资管理体制改革步伐加快，上海自贸区连续出台2013版和2014版负面清单，在形式和内容方面对负面清单准入模式进行了积极尝试;2014年底，国务院决定除特定国家或地区、特定行业之外，取消企业境外投资核准制，一律实行备案制。2015年3月，经国务院批准，国家发展改革委和商务部出台了新版《外商投资产业指导目录》，大幅缩减限制类外商投资产业条目，股比限制项目削减是历次修订幅度最大的。此次《外商投资产业指导目录》重大调整，增加了透明度，对所有外资股比规定均在目录中列明，显示出国家推进改革的决心。而通过中美双边投资协定负面清单谈判，对中国相关制度、法规等深化改革将发挥重要促进作用。

(2)美国方面。当前，中国已成为第二大经济体、世界经济增长重要引擎和潜力最大的市场，特别是第三产业持续发展，近年来占GDP比重超过第二产业并保持较快发展态势。而美国是世界头号服务业强国，在金融、电子信息服务、文化、医疗等方面有很强比较优势，美国企业在继续积极找寻发展空间，希望在中国有更多发展机会。这是美国与中国开展双边投资协定负面清单谈判的内在动因。如美中贸易全国委员会发布2015年度《关于美中商贸关系重点工作的声明》提出，涉及投资主要问题包括:一是美中两国应在2015年最终达成高标准双边投资协定。一份高标准负面清单只包含少量限制的协定能为两国经贸关系提供一个具有前瞻性的基础框架。二是中国应减少目前保留的对多个行业外商投资所有权限制，包括制造业、服务业、农业和资源类行业。三是中国政策制定者应进一步取消使用如“外商投资企业”等用语。所有合法成立公司都应按照《中华人民共和国公司法》受到平等对待。四是行政许可壁垒在过去多年里一直是美国公司成为受到歧视待遇最多领域之一。这些行政许可包括经营许可、分支机构许可、产品许可、进口许可，以及在银行、医疗保健、保险、快递、建筑、法律和增值电信业务 (如数据中心)等行业许可和审批。五是确保外资企业平等获得中国战略新兴产业等政府资助的创新项目。

(二)谈判进展

2008年4月，时任国家主席胡锦涛会见美国总统特别代表、财政部长鲍尔森，双方就开展中美双边投资协定 (BIT)谈判达成一致，随后启动了中美BIT谈判，至今双方进行了18轮谈判，谈判分为文本谈判和负面清单谈判两部分。

2009年底，美方暂停谈判，转向全面修订投资协定范本。经过对BIT规则两年多全面修订，2012年4月美方公布了修订后2012年版的投资协定范本，2012年5月中美重启谈判。美方2012年版范本是目前世界上投资协定标准最高范本之一，内容涉及劳工、环境、透明度、竞争规则等较多新议题。中美重启谈判，中国提出新中方文本，内容和架构上均与美方2012年版范本相似。

2013年7月，在第五轮中美战略与经济对话上中方同意以“准入前国民待遇加负面清单”进入实质性谈判。2014年7月9日，国家主席习近平在第六轮中美战略与经济对话致辞中表示，中美应加快双边投资协定谈判，谈成一个高水平、双向平衡的协定。双方确定2014年底就文本主要条款达成一致，2015年早期以各自出价为基础启动负面清单谈判时间表。

2013年7月，国务院成立中美BIT谈判工作领导小组，汪洋副总理任组长，核心谈判小组有22个成员。2014年4月至9月，发展改革委、商务部会同有关部门及地方，开展了中美BIT谈判中方负面清单研究制定工作，对前期梳理出的不符条款进行全面评估，形成了初步清单草案。2014年10月，国务院发展研究中心对清单限制性措施和部门分歧进行了第三方评估。2014年12月3日，李克强总理主持会议听取了负面清单制定工作汇报，就把握好负面清单谈判策略、抓紧对内开放和压力测试等做出重要部署。发展改革委和商务部进一步修改完善草案，于2015年1月形成了中美BIT谈判以各自出价为基础的中方负面清单方案上报国务院批准。

2015年2月4日至2月7日，中美第18轮BIT谈判在美国华盛顿哥伦比亚特区举行，谈判涉及文本的22个具体条款中，有14个完全达成一致，六个基本达成一致，余下的两个虽有分歧但不大。其次，22个税号条款方面，21个完全达成一致。双方均认为，文本谈判基本完成，即将进入到交换负面清单阶段。

四、中方谈判指导原则与谈判策略

(一)指导原则

通过制定高质量负面清单，着力推进新一轮高水平对外开放，以开放促改革、促发展，着力改革外资、境外投资管理体制，从注重事前审批更多地转为事中事后监管，着力维护国家重大核心利益，坚决守住国家安全底线，完善风险防范机制，培育参与和引领国际经济合作竞争新优势。核心利益是实现高质量发展。

1.实现高水平开放、以开放促改革

一般而言，负面清单长短体现着市场开放程度。党的十八届三中全会强调“以开放促改革”，对外资与境外投资管理体制改革、国有企业改革都明确了方向，这一思路和改革方向应通过制定相对简短的负面清单真正体现。应强调的是，开放是相互的。制定负面清单、与美国交换负面清单，双方都要尊重对方重要利益诉求，而不应是单方面由美方对中方负面清单出价进行挤压。中方的高水平开放也同样要求美方的高水平开放，我们应要求美方对中国已完全按市场经济原则自主经营的国有及国有控股企业在美投资享有与其他国家企业同等待遇;又如，美国对外资银行设营业机构在法律上限制很少，但其监管部门以“审慎管理”原则，使中国建行、工商行等在美国设立分支机构的申请5～8年得不到批准。而2008年爆发金融危机的重要原因之一，恰恰是因为美国金融机构唯利是图，缺乏内部约束机制，美国监管当局严重缺位。又如，2014年度，中国安邦保险公司拟收购纽约华尔道夫饭店，美政府以该饭店时有美国政要入住为由，启动了国家安全审查，在中国投资者承诺管理人员等不是华人前提下才获批准。

2.明确并坚守中方谈判底线

底线是维护中国核心利益的重要保障。中方确定底线后，应坚守，拒绝美方试图突破中方底线的谈判条件。一是确定核心产业范围。负面清单核心产业应有明确的界定，且数量不宜过多。在负面清单中仅对与国家产业升级和产业安全有重要意义的战略性产业设定限制性措施。这类战略性产业的发展确需一定时期的市场保护措施，而非加强外部竞争。在制造业领域，主要是先进制造业，例如先进轨道交通运输设备、重要海洋工程装备 (含模块)的制造、民用卫星有效载荷制造、核电站等。在服务业领域，核心产业应包括国有商业银行、寿险、证券、国内航空、电信等。二是守住国家安全底线，坚决维护国家核心和重大利益。以人民安全为宗旨，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障。根据全面构建集国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、科技安全、信息安全、资源安全、核安全等为一体的国家安全体系的基本要求，负面清单谈判中凡涉及国家安全的领域应视为中方的谈判底线，包括国防安全、粮食安全、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术以及重大装备制造等领域。

3.切实防范风险

对涉及意识形态领域和对国内尚不存在的未来产业开放投资要切实防范风险。如对新闻出版、教育、广播电视等可要求实际管理者为中国国籍人士、或有明确股比限制、或禁入。各国一般都保留对本国尚未出现产业制定不符措施权利，包括未来可以实行新限制性措施的部门和领域，而不论目前不符措施是否存在于这些部门和领域。对未来产业投资风险防范可采用“控股”方式。包括中方投资者在外商投资未来产业项目中比例之和为51%及以上，或中方投资者在外商投资未来产业项目中比例之和大于任何一方外国投资者投资比例。以上两种情形实际控制人为中方。

经国务院批准，中国已建立了外商并购国内企业安全审查制度及相应工作机制，要及时完善。要点包括:一是将安全审查对象由并购投资拓展至新建投资。二是将重要文化、重要信息技术产品和服务纳入审查范围。三是为防止外国投资者通过协议控制、代持、再投资、境外交易等方式规避安全审查，对实际控制人进行审查。四是外商投资对国家文化安全与公共道德的影响、对国家网络安全的影响以及公共秩序、金融审慎等也要纳入。

(二)谈判策略

1.抓住发展战略机遇期

以准入前国民待遇加负面清单为基础与美国进行实质性BIT谈判，是中央为把握住中国发展战略机遇期，以提高开放水平促改革促发展的战略举措。因此，我们必须坚持加快深化以经济体制改革为核心的全面改革、加快构建开放型经济新体制的决心不动摇。开放可能有风险，但开放会加速改革，而加速改革、实现可持续健康发展的收益远大于风险。特别应提出的是，以习近平为总书记的党中央做出的“四个全面”战略布局以及所提出的“一带一路”战略等，使中国更有效地牢牢把握住了开放与发展的主动权。英国、德国、法国、意大利、卢森堡等欧洲国家顶住美国压力、宣布申请成为亚洲基础设施投资银行创始成员国。显示了中国坚持合作共赢原则得到越来越多国家的认同，并使美国内部对其过去所采取的方针的进行反思。这对我国有效开展与美谈判BIT负面清单提供了有益借鉴、创造了有利条件。

2.“90%国内谈判”策略

负面清单谈判涉及国内哪些领域要进一步开放，哪些领域要有序开放，哪些领域要加速开放，哪些领域要完全开放。各部门对于中国负面清单出价及底线形成一致意见十分重要。中美BIT负面清单谈判伊始，中方成立了由十几个部委分管副部长组成的谈判协调委员会，其主要职能就是进行部门协调。历史经验表明，一个对外出价谈判90%是国内谈判。因承担管理内容和责任不同，相关行业管理部门在扩大开放方面有时采取较为谨慎态度，相关管理部门出于行业管理要求而提出一些保留意见是可以理解的，对外谈判关键在于做好国内工作。基本要求是，对涉及开放的领域，牵头部门要充分听取主管部门、行业协会及骨干企业乃至中小企业的意见，对涉及具体难点问题要共同深入分析利弊，研究提出趋利避害的解决方案或方案组合;同时，对相关行业、企业关注的消除美国对我企业投资不合理障碍，共同研究提出有针对性和法理说服力的要价方案，或提出与美方利益交换的解决方案。必要时，可请第三方开展评估。国内的深入研究、达成共识，提出有理有力谈判总体方案及细化分行业、分专门问题诉求或防御方案，练好内功、协调对外。

3.避免僵局

美方提出的2012年负面清单版本使人感到美方调整空间有限。目前中方对美方要价也停留在对美2012年版文本认识上。其实，文本背后也存在美方各种力量的角力，要重视对美方要价及决策过程分析。中方在谈判中应坚持避免陷入僵局策略，注意对每一轮谈判拟取得的成果提出有限目标、留有余地，不求“毕其功于一役”。要根据谈判情况具体分析美国国会和行政当局及不同部门的立场，特别是企业界的深层考虑及其出于“利益交换”而有所调整的灵活性。要以创新思维的方式来确保负面清单谈判在反复商谈、交换中克服困难、减少分歧。每轮谈判后都要抓紧总结，完善下一轮谈判方案，从而保证谈判顺利进行和最终成功。

4.守住国家底线，放开竞争性产业

首先是守住国家安全底线的定位，然后是其余放开的大胆决策。要注意世界贸易组织 (WTO)对外资准入限制仅在涉及“国家安全”情况下才可“例外”。对于我们内部研究明确的若干特定产业、项目在扩大开放形势下会危及产业安全或经济安全，在表述上一定要使其与国家安全紧密关联。应借鉴美国外资安全审查惯用办法，即虽然某项中国企业投资并不实质影响美国国家安全，但美方硬将其列为“国家安全”类。中国保险公司并购纽约华尔道夫饭店、中海油并购加拿大尼克森石油公司在美墨西哥湾海油资产、三一重工在美并购公司进行风电开发，均被美方以涉及国家安全予以否决或满足其十分苛刻条件后方予有条件批准。中方可认真借鉴，“以其人之道还治其人之身”。已有较充分竞争的产业，如一般制造业、一般基础设施、快递、电子商务、商业等可加大开放力度。

5.分层次拟定服务业条款

服务业是中国进一步对外开放重点，也是负面清单谈判的核心领域。中国服务业开放应区别不同层面分类纳入负面清单。一是对于与国际先进水平差距不大，市场竞争比较充分的领域，应作为重点开放领域尽量减少限制性措施。主要包括旅游、软件、研发设计、工程服务、公路货运等。二是对于基本达到充分竞争，但市场开放程度不高，政策法规限制较多，但对外开放风险比较小的领域，应作为积极扩大开放领域，仅保留部分必要限制性措施。主要包括育幼养老、会计审计、建筑设计等。三是对于远未达到充分竞争，市场开放程度低，政策法规限制多，对外开放风险复杂的领域，应作为慎重开放领域，将现有限制措施尽量纳入负面清单。主要包括金融、电信、国内航空、文化、教育等。

五、政策建议

第一，建议全国人大在2016年内完成“国家安全法”立法工作，以便与负面清单模式配套的国家安全审查制度有法可依。

第二，全国人大根据“立法法”争取在2016年内研究制定关于产业 (行业)对外开放法律的立法工作，以便负面清单对外开放的产业 (行业)领域有法可依。

第三，在谈判过程中根据中国改革开放进程和谈判具体情况，研究一些敏感领域有序开放举措，在上海、广东、天津和福建四个自贸试验区进行压力测试，以及对港澳台投资者先行先试。

第四，对于美国提出的公平竞争、提高透明度、加强知识产权保护、允许外资参与标准制定等，正是中国需要改革的地方，中国可用对自己的约束换取对美国的约束。如美国安全审查程序不透明、投资保护主义规则层出不穷、对中国高技术产品出口限制越来越严等问题。给各类企业提供公平竞争环境，对美国企业有利，但可能获益最大是中国企业。建议允许外资参与国内标准制定，掌握标准制定权的实际还是中国机构。中国可同样要求美国对各类所有制企业以非歧视性原则提供公平竞争环境，包括对中国国有企业等适用非歧视性原则。

第五，制订专门外商投资管理法和加强事中事后监管。为保持外资政策稳定、透明、可预期，外资三法修改项目已列入全国人大常委会《立法规划》中。国家要对在外国投资准入及进入后运营用统一的专门法规并辅之以必要行政手段加强管理。同时，要根据国民待遇原则，通过依据《公司法》《合同法》《环保法》《劳工权益保护法》《反垄断法》及相关税收法规等，严格公平执法，加强对外商投资企业监督，确保国内市场有序运行。

1.韩国大使馆:《韩美自贸协定》(第十一章“投资”和第十三章“金融服务”)。

2.黄鹏、梅盛军:《上海自贸试验区负面清单制定与中美BIT谈判联动性研究》，《国际商务研究》2014年第3期。

3.陶立峰:《国际投资规则视阈下的负面清单法律定位》，《上海对外经贸大学学报》2015年第3期。

4.郭晓合、陈雯诗:《上海自贸区负面清单与国际BIT谈判接轨研究》，《经济体制改革》2015年第4期。

5.郝洁:《中美BIT负面清单谈判的核心问题、美方关注及对策》，《国际贸易》2015年第7期。

责任编辑:沈家文、杜振华

李罗莎，中国国际经济交流中心研究员。