大数据时代“老鼠仓”行为的刑法规制

李耀杰

(广西壮族自治区高级人民法院，广西 南宁 530028)

2013年以来，我国金融监管部门运用大数据系统集中查处了众多“老鼠仓”案件1，根本上扭转了“老鼠仓”行为查处不利的局面。大数据系统对“老鼠仓”行为的有效查处，为该行为的刑法规制带来了新课题。2009年《刑法修正案(七)》(以下简称“《刑修七》”)立法前后，由于“老鼠仓”行为难以发现，危及金融行业的根基2，《刑修七》增设利用未公开信息交易罪以规制“老鼠仓”行为。随着大数据系统的持续监测，“老鼠仓”行为得到很大控制。如今，刑法在立法时维护金融市场稳定的重担已由大数据系统接替，刑法需回到维护法治最后防线的本来位。此背景下，刑法对“老鼠仓”行为的规制如何在惩罚犯罪及保障人权之间寻求平衡，如何承担其作为保障法的应有角色，值得研究。

大数据系统根本上改变了“老鼠仓”行为的查处机制

大数据系统通过模型，在海量交易中调查违规行为，令大部分“老鼠仓”行为难以遁形。3证监会及上海、深圳金融监管部门各有一套大数据系统。大数据系统的运用对“老鼠仓”行为查处机制的改变主要体现在以下方面：其一，从被动转向主动。大数据系统引进前，金融监管部门对“老鼠仓”的查处较为被动。交易所监察工作主要关注内幕交易及操纵市场的行为，很少涉及“老鼠仓”行为，所查处“老鼠仓”行为大都通过受理举报发现。大数据系统引进后，金融监管部门通过大数据系统对当天的交易行为进行实时分析，对“老鼠仓”的查处转为主动。4其二，从低效转为高效。大数据系统引进前，对“老鼠仓”的查处效率较低，证实“老鼠仓”犯罪需经繁琐取证。大数据系统引进后，在金融交易实时监测中，一旦发现可疑账户，即能被监管机构锁定，再加以交易记录的调查，“老鼠仓”往往“一抓一个准”。5其三，从局部转为整体，大数据系统引进前，所查处的“老鼠仓”涉案金额均不超过1亿元。2013年大数据系统引进后所查处的“老鼠仓”涉案金额大都过亿，马乐甚至涉案10.5亿元。这期间固然有实施“老鼠仓”行为的时间跨度长的因素，但更多由于大数据系统通过精确完整的交易比对，揭开了“老鼠仓”行为的冰山一角，个案中“老鼠仓”的查处变得滴水不漏。其四，从片面转为全面。大数据系统引进前，对“老鼠仓”的查处面很窄，要么现场检查中发现端倪，要么接到举报。6从2009年刑法确立利用未公开信息交易罪到2013年金融监管部门运用大数据进行监管的4年间，仅有十几例“老鼠仓”被查出，其中还包括几例不构成犯罪的“老鼠仓”行为。自2013年下半年以来，监管部门利用大数据系统展开捕鼠风暴，陈志民、历建超等多名明星基金经理被查，海富通基金爆出“老鼠仓”窝案，同时金融资管业有近50人正被调查。72014年12月份因涉嫌利用未公开信息交易在上海市第一中级人民法院受审的基金经理就多达6名。8可见，大数据系统扭转了“老鼠仓”行为查处难的局面，降低了“老鼠仓”对金融行业的巨大威胁。

大数据时代刑法对“老鼠仓”行为的规制需回归罪责原则本位

大数据系统对“老鼠仓”行为的有利查处，大幅降低了“老鼠仓”行为的犯罪黑数，《刑修七》设立利用未公开信息交易罪时额外附加给该罪名的一般预防任务无需保留，刑法对“老鼠仓”行为的规制需回到罪责原则本位，对其刑罚处罚应轻于2009年《刑修七》立法时的力度。

一、刑法追求一般预防任务造成功利目的与报应目的冲突

2013年金融监管部门运用大数据系统之前，“老鼠仓”行为的犯罪黑数相当高。9中国证监会公开的数据显示，2007～2012年期间，证监会因“老鼠仓”立案的案件总共10余件。102013年以来，金融监管部门开始运用大数据系统查处“老鼠仓”，证监会于2013年对“老鼠仓”立案案件为22件，2014年上半年为25件。11从有关方面披露的案件细节来看，2013年以来立案的“老鼠仓”案件中，涉案的行为人均在2012年以前就开始实施“老鼠仓”行为12，但于当时均未被监管部门察觉，2012年甚至没有“老鼠仓”案件立案。可见，在2013年以前，“老鼠仓”行为被查处的比例很小，其犯罪黑数居高不下；2013年以来，监管部门运用大数据系统对“老鼠仓”进行了集中查处，其犯罪黑数得到有效控制。13

《刑修七》在“老鼠仓”犯罪黑数处于高位的立法背景下，增加利用未公开信息交易罪14，并在刑事政策上额外附加一般预防功能，加大刑罚处罚力度以期震慑“老鼠仓”犯罪。由于金融监管部门难以有效查处“老鼠仓”行为，《刑修七》以严厉的刑罚规制该行为实属无奈之举。而《刑修七》在该罪额外附加一般预防功能，也造成了刑法功利目的与报应目的的冲突。一方面，“老鼠仓”行为难以查处，立法借助刑法一般预防功能，设置较高的法定刑，以期对冲“老鼠仓”犯罪的犯罪黑数，扼制行为人的侥幸心理。另一方面，对“老鼠仓”的查处片面，未查获的“老鼠仓”行为人逍遥法外，被查获的“老鼠仓”行为人则遭到重罚，这实际上将未查获行为人应承担的刑事责任转嫁于被查获者，令其承担高于自身罪责的刑罚。这在一定程度上造成了处罚不公，但其又是刑法追求一般预防功能所必须的。刑法功利目的与报应目的的冲突在司法实践中更为明显。从《刑修七》立法时的官方文件可知，利用未公开信息交易罪既存在“情节严重”，也存在“情节特别严重”，后者应处5年以上10年以下有期徒刑。15根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“《追诉标准》”)的规定，“老鼠仓”犯罪立案标准之一为证券成交额50万以上。而实践中超出立案标准数百倍的“老鼠仓”案件中，没有一例被告人被判处5年以上的刑罚，反而大多以缓刑作为终审判决。16可见，司法实践中一定程度上难以落实立法规定的严厉处罚。

二、大数据时代刑法无需额外追求一般预防任务

大数据系统得到金融监管部门运用之后，“老鼠仓”行为的犯罪黑数显著降低，金融行业秩序得以稳定，利用未公开信息交易罪在设立之初所承担维护行业健康发展的重担得以减轻。在此背景下，该罪在《刑修七》立法时额外附加的一般预防任务即无保留的必要，对“老鼠仓”犯罪的处罚需回到罪责原则的本位。

大数据系统消除了行为人实施“老鼠仓”犯罪的侥幸心理，刑法规制“老鼠仓”行为需要承担一般预防功能的意义降低；且基于“老鼠仓”犯罪的特性，只要附以行业禁入的行政处罚，即可剥夺行为人再次实施“老鼠仓”犯罪的能力，故刑法规制“老鼠仓”行为承担特殊预防功能的意义也不大。可见，大数据时代之前，因查处机制落后，刑法不得已才额外追求一般预防任务以震慑“老鼠仓”犯罪。大数据系统带来了“老鼠仓”行为查处机制的改变，提高了“老鼠仓”行为的犯罪成本，客观上实现了刑法追求一般预防任务所期望达到的目的。因此，步入大数据时代后，刑法规制“老鼠仓”行为宜以报应目的为基础，回到罪责原则的本位，相应降低《刑修七》立法时对“老鼠仓”行为的处罚力度，这样也将化解刑法功利目的与报应目的的冲突。

大数据时代需调整“老鼠仓”行为的刑事处罚力度

大数据时代下，刑法对“老鼠仓”行为的规制回归罪责原则的本位，要求对该行为的处罚力度需较《刑修七》出台时相应降低。在上述前提下，要如何具体运用刑法规制“老鼠仓”行为，如何确定对该行为的处罚力度，有待进一步研究。

刑法对“老鼠仓”行为的规制主要体现于刑事立法和刑事司法。刑事立法上，有关利用未公开信息交易罪的条文无需进行调整。《刑修七》立法时，其法定刑档位比照内幕交易罪的规定，由于两者基本性质相同，参照内幕交易罪并无不妥。“老鼠仓”行为和内幕交易行为基本性质存在如下共同点：其一，两者都是不正当地运用了行为人所掌握的信息，违背了金融从业人员的忠实义务，打破了金融行业的公平竞争。其二，两者都是经济类犯罪中的证券犯罪，以非法牟利为目的。域外很少在立法中区分两者，都作为侵犯金融市场公平的行为处理，如美国就未对内幕交易作单独的立法规定，“老鼠仓”行为和其他内幕交易行为都被纳入10b-5规则的(a)及(c)的“诈欺”予以规范。17

刑事司法是调整“老鼠仓”行为处罚力度的关键。目前，刑事司法对“老鼠仓”行为处罚力度的严苛主要体现在刑事追诉的立案标准上。内幕交易罪和利用未公开信息交易罪采相同的立案标准，只要涉案数额50万元以上、获利15万以上或多次实施均应进行刑事追诉。18但从“老鼠仓”的行为方式来看，反复多次实施和高额涉案数额是“老鼠仓”行为的基本特征。行为人通过“老鼠仓”获利都是运用客户资金反复买进或卖出，以此为个人账户“抬轿”；行为人反复多次买入或卖出意味着资金的滚动操作，每滚动一次涉案金额便翻一番，故其涉案金额动辄上亿不足为奇。因此，若采用现有“老鼠仓”犯罪的立案追诉标准，几乎所有“老鼠仓”行为都将涉嫌犯罪。这虽符合《刑修七》立法时严惩“老鼠仓”行为的刑事政策要求，但不符合大数据时代下刑法回归罪责原则本位的要求。当前，“老鼠仓”犯罪的立案追诉宜取消次数标准，其数额标准需比照该罪“情节严重”的认定标准。

刑法规制“老鼠仓”行为要回归罪责原则本位，还需注意个案中刑罚个别化的运用，这主要体现在立案追诉和实体刑的选择上。

一方面，在立案追诉上，涉案金额虽超过50万元但并未获利的案件，一般不需移送至公安机关进行刑事追诉。行为人没有获利意味着其并未蚕食基民的利益，社会危害性较小，且限制其证券从业资格并处以高额罚款的行政处罚已足以惩治该类行为，不需再将其移送至司法机关。司法实践中，证券监督管理部门对于2013年以来并未获利但涉案金额超过50万元的两起“老鼠仓”案件均未移送公安机关，符合大数据时代刑法回归罪责原则本位的要求。

另一方面，在实体刑的选择上，涉案金额及获利金额的大小并不是判断是否处以实体刑罚的唯一标准。大数据时代下，对“老鼠仓”犯罪的刑事处罚可以适当放宽，需尽量避免实体刑的运用。其原因在于大数据系统能够总体上维护金融体系的交易秩序，刑法规定的利用未公开信息交易罪不需额外追求一般预防任务；再者，“老鼠仓”行为的实施需以特定身份为基础，只要剥夺行为人的证券从业资格，就足以防范其再实施“老鼠仓”行为，故不需刑事处罚即可达到特殊预防的效果。具体而言，是否选择实体刑需要综合考虑犯罪情节及行为人的人身危险性，对于未达“情节特别严重”的案件，在剥夺其证券从业资格，判处其违法所得1-5倍罚金的基础上，若行为人具备自首、立功等法定从宽情节或真诚悔过、弥补损害等酌定从宽情节，可考虑对其适用缓刑。对于已达“情节特别严重”的案件，若行为人具备自首、重大立功等法定减轻处罚的情节，也存在适用缓刑的空间，不一定必然判处实体的监禁刑。司法实践中，广东省和上海市相关法院对涉案数额巨大的案件是否判处实体刑持有不同的态度。广东的马乐和上海的苏竞均涉案数亿元，且均有自首、退赃情节，然而两地法院对情况相似的两名被告是否处以实体刑的态度并不相同：广东省高院维持对马乐案的缓刑判决，而上海市一中院判处苏竞有期徒刑2年6个月。可见，广东省的法院在是否选择实体刑的方面更为大胆，而上海市的法院趋向保守。笔者认为，在具备自首等法定减轻处罚情节及真诚悔过的前提下，应更多地体现刑罚的个别化，对人身危险性小的被告施以轻刑，以在不损害社会公平正义的前提下尽量减小对行为人权利的剥夺。相比而言，广东省高院的做法较为可取。

需要注意的是，调整对“老鼠仓”行为的处罚力度不得逾越刑事立法的界限，不得违背罪刑法定的要求。《刑修七》增设利用未公开信息交易罪时规定了该罪“情节特别严重”的量刑档位，而迄今为止判处的“老鼠仓”案件中，均没有司法机关认定过“老鼠仓”行为“情节特别严重”，所有涉案金额过亿元及获利金额超千万的案件，都是以“情节严重”定罪量刑，这不符合罪刑法定原则的要求。造成上述现象的原因在于最高人民法院及最高人民检察院没有相关司法解释出台，各地法院都不愿挣脱“老鼠仓”案件均适用“情节严重”的惯性。接下来，需进一步研究的是如何确定“老鼠仓”犯罪“情节严重”及“情节特别严重”的认定标准，如何推进相关情节标准司法解释的制定。

大数据时代刑法规制“老鼠仓”行为应明确相关情节认定标准

最高人民法院及最高人民检察院(以下简称“两高”)一直未出台“老鼠仓”犯罪“情节严重”及“情节特别严重”的认定标准，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪处于同一条文且立案标准相同，在司法机关处理“老鼠仓”案件时，只有内幕交易罪的情节标准最具参考价值。

然而，比照内幕交易罪标准认定“老鼠仓”犯罪的情节将导致一系列尴尬状况。依内幕交易罪的规定，涉案数额达到250万元即达到“情节特别严重”，从而适用5～10年有期徒刑法定刑档位。根据“老鼠仓”行为的特性，绝大多数“老鼠仓”行为均远远超过250万的涉案数额，但司法实践中显然不宜将这些行为都认定为“情节特别严重”。更有甚者，有法院偏颇地认为刑法第180条第4款并未规定利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”的情形。19实际上，《刑修七》立法时，中国人大网、新华社等官方媒体对外公布的消息都十分明确的地指出，我国修改刑法严惩“老鼠仓”行为，最高可处十年有期徒刑。20刑法第180条第4款之所以未写明该罪“情节特别严重”的具体情形，只是出于立法技术的考虑，避免繁复啰嗦。司法实践中误以为利用未公开信息交易罪不包括“情节特别严重”情形，很大程度上跟“两高”迟迟未出台该罪的情节标准，致该罪“情节特别严重”的量刑档位长期虚置有关。

“两高”应尽快出台有关利用未公开信息交易罪“情节严重”及“情节特别严重”的数额标准。与内幕交易行为相比，司法实践中“老鼠仓”行为达到刑事立案及“情节严重”的数额标准应该更高。原因在于同样的获利数额或涉案数额，“老鼠仓”犯罪的危害性较内幕信息要低，其理由如下：第一，“老鼠仓”行为的获利更为容易。“老鼠仓”行为都是运用上百亿的公众资金做后盾为个人账户“抬轿”，获利动辄千万，且少有因此受到损失的人员；内幕交易行为通过内幕信息提前进行证券交易，由于内幕信息的真实性存在不确定性，瞬息万变的股市对内幕信息的反应也不一定如行为人所预期，故内幕信息犯罪的行为人中赔本者不少，即使因此获利，其获利额也远远低于同样恶性的“老鼠仓”行为。第二，“老鼠仓”行为对实体经济影响更小。我国刑法规制的“老鼠仓”行为出现在证券期货行业，基于经济学上价格围绕价值波动的原理，其对股票等价格的影响不可能长期偏离其实际价值，上市公司实体很少因为“老鼠仓”行为受实际影响。而内幕交易行为对实体经济影响显著，内幕交易行为只针对性地侵害一个对象，大多为行为人所在的上市公司，其所用的内幕信息多为影响公司股价的重大信息。故同样获利数额或涉案数额下，内幕交易行为的危害性要大于“老鼠仓”行为。

具体确定利用未公开信息交易罪“情节严重”及“情节特别严重”的标准还需注意以下几点：其一，应以涉案数额及获利数额作为是否达到刑事立案及“情节严重”的标准。涉案数额及获利数额都能由确切的证据佐证，以其为标准能到各方认同。有观点认为行为的次数和客户资产的损失额也应作为“情节严重”的标准21，该观点有待商榷：反复多次实施是“老鼠仓”行为的基本特性，客户资产的损失额也难以计算，公诉中检察机关无法举证，也不具操作性。其二，应仅以获利数额作为衡量“情节特别严重”的标准。“老鼠仓”犯罪中，涉案金额大的，获利不一定多，造成的损失也不一定大，且“老鼠仓”行为涉案金额普遍巨大，若要规定足以说明其“情节特别严重”的涉案金额标准，预计将需定为不少于1亿元人民币，若将其明确作为“情节特别严重”的数额，与其他犯罪100万左右就可认定“情节特别严重”的相关规定相比，显得过于突兀。其三，确定“情节严重”及“情节特别严重”的标准需对现有“老鼠仓”行为进行全面调研，取“老鼠仓”行为获利数额中间值作为“情节严重”的标准，取数额较高值作为“情节特别严重”的标准。其四，考虑到与其他罪名的协调，“情节严重”及“情节特别严重”的数额标准不宜差别过大。目前经济类犯罪中，两者差别一般在5倍左右，恶意透支型信用卡诈骗罪中两者差别最高，为10倍。“老鼠仓”犯罪“情节严重”及“情节特别严重”数额标准的差别需保持与现有法律规范的协调。

结语

大数据系统的重拳已将“老鼠仓”势头压制下去，犯罪行为作为社会机体的一部分无可避免，“老鼠仓”行为也不例外。大数据系统通过海量交易数据的比对，虽令之前以公有资金为少数个人重仓账户“抬轿”的简单“老鼠仓”行为无所遁形，但“老鼠仓”行为还可能以更复杂更隐蔽的方式继续存在。可以预计，为躲避大数据系统的查处，新的“老鼠仓”行为可能通过更分散的账户，以小额多次交易非法获利。

应对将来可能出现新的“老鼠仓”行为方式，不仅对公司内控制度的完善和相关部门监管的细化提出了新的要求，也给刑法带来了新的课题。通过分散账户小额多次实施的“老鼠仓”行为，将出现更多复杂的共同犯罪形式，刑法上，如何认定“老鼠仓”的共同犯罪，如何分配各涉案人的刑事责任，有待更深入的研究。

注释

1.近期备受关注的马乐案，便是大数据系统查出的第一例“老鼠仓”案件。南方都市报.马乐老鼠仓案终审维持原判：判三缓五[EB/OL], http://finance.sina.com.cn/money/fund/20141030/102020684876.shtml, 最后访问日期2014年11月6日。

2.黄太云.《刑法修正案 (七)》解读[J].人民检察, 2009, (06): 5-21.

3.启明.大数据时代老鼠仓无处遁形[J].股市动态分析, 2014,(18): 74-74.

4.如深圳证券交易所有几十人的监控室，设置了200多个指标用于监测估算。同前引1。

5.同前引1。

6.如首例涉嫌“老鼠仓”的唐建是因为个人生活问题引发家庭纠纷被举报；2009年，涂强、刘海及韩刚是在深圳证监局突击检查时被发现；2012年，杨奕因其与女销售员的感情纠葛被举报。股市动态分析研究部.基金老鼠仓大盘点[J].股市动态分析,2014, (09): 15-16。

7.新浪财经.金融资管行业掀捕杀老鼠仓风暴近50人遭调查[EB/OL], http://finance.sina.com.cn/fund/2014fundlsc/, 最后访问日期2014年11月3日。

8.新浪财经.汇丰晋信林彤彤老鼠仓自首19日开庭[EB/OL],http://finance.sina.com.cn/money/fund/20141208/180821024254.shtml,最后访问日期2014年12月9日。

9.犯罪黑数又称犯罪暗数或犯罪隐蔽数字，是对由于各种原因未被计算到官方证实的司法犯罪统计中的犯罪总量指标的估计值。参阅刘广三.论犯罪黑数[J].安徽大学学报 (哲学社会科学版), 1996,(06): 015。

10.根据中国证券监督管理委员会《案情发布》，2007～2012年期间，共10件“老鼠仓”案件立案：2007年首例“老鼠仓”案——唐建案，2008年王黎敏案，2009年张野案，2010年长城基金的韩刚、涂强、刘海“老鼠仓”案，2010年的黄林案、许春茂案、郑拓案、李旭利案，2011年的季敏波案、夏侯文案，2012年无“老鼠仓”立案。参阅中国证券监督管理委员会.案情发布[EB/OL],http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/index_4.htm, 最后访问日期2014年12月8日。

11.中国证监会.证监会通报近三年来内幕交易等案件的执法工作情况[EB/OL], http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201407/t20140702_257166.html, 最后访问日期2014年12月8日。

12.迄今为止，2013年以来立案的“老鼠仓”案件中，有关方面共披露了5件案件的相关细节：苏竞案中，其于2008年开始实施“老鼠仓”行为；钱钧案中，其于2009年2月开始实施“老鼠仓”行为；马乐案中，其与2011年3月开始实施“老鼠仓”行为；杨奕案中，其于2012年4月前已实施“老鼠仓”行为；罗泽萍案中，其于2009年开始实施“老鼠仓”行为。同前引9。

13.证监会新闻发言人也表示，为了有效发现资产管理行业相关人员利用未公开信息交易股票行为，证监会着力强化了案件线索分析发现机制，不断加大监控和查处力度，为精准打击利用未公开信息交易股票行为提供了强有力手段。

14.权威人士对“老鼠仓”入罪的解读称：“‘老鼠仓’是我国目前资产管理和代客理财市场的一大顽疾，在基金证券市场比较普遍。”2007～2009年间被查处的“老鼠仓”案件仅3件，但立法者指出“老鼠仓”行为在当时的基金证券市场比较普遍，可见其亦认识到《刑修七》立法时“老鼠仓”行为的犯罪黑数很高。同前引4。

15.新华网.我国拟修改刑法严惩“老鼠仓”行为 最高可处十年有期徒刑[EB/OL], http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/26/content_1446069.htm, 最后访问日期2014年11月6日.

16.综观《刑修七》增设利用未公开信息交易罪以来经法院审判的所有“老鼠仓”案件，没有一例被认定为“情节特别严重”。在已公开审判的“老鼠仓”案件中，超出利用未公开信息交易罪立案标准100倍，即涉案金额超过5000万元的案件有许春茂案、李旭利案、马乐案、钱钧案、苏竞案，这些案件均被认定为“情节严重”，未适用“情节特别严重”的量刑档位。如许春茂涉案9500万，获利209万，被判处3年有期徒刑并缓刑3年；郑拓涉案4638万，获利1242万，被判处3年有期徒刑；李旭利涉案5226万，获利1071万，被判处4年有期徒刑。同注9。

17.Singh P.Insider Trading: An Overview[J].2012.

18.《追诉标准》第35条、36条规定了两罪相同的立案追诉标准：(1)证券交易成交额累计50万元以上；(2)期货交易占用保证金数额累计在30万元以上；(3)获利或避免损失数额累计在15万元以上；(4)多次利用老鼠仓或内幕交易进行交易活动；(5)其他。

19.参阅《马乐利用未公开信息交易二审刑事裁定书》，(2014)粤高法刑二终字第137号。

20.同前引15。

21.同前引4。