“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？

《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析

李奋飞*中国人民大学法学院副教授。本研究得到中国人民大学“明德青年学者计划”基金项目“刑事错案的制度性治理”(项目编号14XNJ003)支持。

“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？

《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析

李奋飞*中国人民大学法学院副教授。本研究得到中国人民大学“明德青年学者计划”基金项目“刑事错案的制度性治理”(项目编号14XNJ003)支持。

摘要大多数法律人认为，《刑事诉讼法》第188条第1款应被解释为亲属证人“作证却免于强制出庭的权利”。本文基于法教义学的立场和方法，从第188条第1款存在的两种不同解释出发，论证了“作证却免于强制出庭的权利”并不能真正实现立法目的，也直接剥夺了作为被告人辩护权应有之义的对质权。第188条第1款应被解释为亲属证人“免于强制作证的权利”，而非“作证却免于强制出庭的权利”，即亲属证人在审前未向控方作证的，法庭不得强制其到庭作证。如其已在审前向控方作证，且符合出庭作证条件，经法院通知没有正当理由拒不出庭作证的，法院非但不能强制其出庭作证，还应将其庭前书面证言予以排除。

关 键 词刑事诉讼法第188条第1款目的解释亲属证人对质权

一、 问题的提出

假如被告人的配偶、父母、子女(以下简称亲属证人)曾于审前向控方作证，又假如按照法律规定其应当出庭作证，那么在其明确拒绝出庭作证的情况下，法院是否可以强制其出庭作证？……