完善我国预付费交易法律规制的思考 *

完善我国预付费交易法律规制的思考*

胡家强孙骥韬

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

摘要：预付费交易具有费用的预先支付性、交易存续的时限性以及交易风险的单方面性等五大特点。预付费交易的法律性质应属消费服务类合同，在现实中主要存在霸王条款众多、具体消费时受限、服务与商品质量不符预定标准、预付资金得不到应有保障等七大法律问题。商务部《单用途商业预付卡管理办法(试行)》层级较低，且规定不够合理，为此，有必要吸收部分省市的成功经验，在《消费者权益保护法》中增加七项经营者的经营义务，补充消费者应享有的四项权利；在《合同法》分则中增加消费服务合同的类型，并对预付费交易合同做出四项特别规定。同时制定《预付费交易管理条例》，在经营者市场准入、登记与申报、保证金或第三方担保、预付款使用与监管、风险救济基金、监管主体、示范合同文本、行业自律、法律责任等问题作出明确规定。

关键词：预付费；不规范现象；法律规制

收稿日期：*2014-11-21

基金项目：山东省社科规划项目“预付费交易法律规制研究”(13CFXJ09)

作者简介：胡家强(1963-)，男，辽宁昌图人，中国海洋大学法政学院教授，主要从事民商法学研究。

中图分类号：D913.99

文献标识码：A

文章编号：1672-335X(2015)03-0095-07

Abstract:The prepayment trading has such features as paying in advance, the time limitation of the deal persistence and even the unilateral risk of trading. The legal nature of the prepayment trading belongs to service and consumer contract, which is reflected in seven legal issues, such as numerous unfair clauses, the limitation of consuming, the gap between the actual service and product quality and expected standard, and lack of prepayment funding protection. Although Chinese Department of Commerce has published The Regulations of Single-purpose Commercial Prepayment Cards (Trial version), there are a lot to be improved in the regulations and successful experience to be learned from other provinces. The following measures can be taken: seven proprietors' obligations and four consumers' rights should be added to Consumer Protection Act; types of consumer and service contracts must be supplemented to and four specific regulations must be made in Contract Law; meanwhile, The Regulations of Prepayment Trading and some specific rules must be enacted to specify proprietors' admittance systems, registration and declaration, deposit or third party guarantee, supervision and using of prepayment funding, risk relief funding, supervision subject, exemplary contract in trade, self-regulations and legal responsibilities.

市场经济的发展使得商业竞争愈加激烈，为了扩大市场份额，吸引顾客，很多经营者推出了一种新型的商业模式——预付费交易。这种商业模式在一定程度上实现了经营者与消费者的双赢。对于消费者来说，预付费交易方便快捷，优惠多多；对于经营者来说，可以吸引更多顾客，提前回笼资金，扩大经营规模，占领更多的市场份额。但现实生活中，由于缺乏法律规制，预付费交易却不像人们想象和预期的那样健康有序，正在逐渐背离其产生的初衷，甚至成为不法经营者侵害消费者合法权益的手段，从而引发了大量的法律纠纷。我国预付费交易处于发展的上升时期，而现有的法律法规对其没有直接的涉及，因此，有必要对预付费交易中存在的问题进行梳理，在吸取成功经验的基础上，通过有效的法律规制引导预付费交易沿着有利于经营者与消费者双赢的路径向前发展。

一、预付费交易的特性及其存在的主要法律问题

预付费交易是指消费者对将来所要获得的商品或服务，预先支付相关费用给经营者，之后凭借经营者发行的消费凭证或可以识别预付费消费者身份的凭证，购买商品或享受服务并进行结算的商业模式，学界通常称为预付费消费模式或者预付式会员卡消费模式等。此种商业模式具有如下基本特性：第一，费用的预先支付性。预付费交易都是消费者把未来需要购买的商品或服务的相关费用先支付给经营者，之后再去具体的购买商品或享受服务。[1]与传统的消费购物相比，预付费交易打破了一手交钱一手交货的传统消费模式。第二，消费凭证的多样性。经营者发放给预付费消费者的凭证形式千差万别，有的是会员卡、消费卡，有的是礼券、纸质卡片，有的仅仅是提供一个消费编号，消费者凭借这个编号前去消费，最具代表性的就是网络团购，当消费者在线支付相关费用后会获得一个消费密码，消费者就凭这个密码进行消费；还有的只需跟消费者的身份证进行关联，消费者进行消费时只需出示身份证即可，如一些宾馆酒店常常采用此种形式。[2]第三，消费凭证发行主体的多样性。由于经营者的多样性，也导致了消费凭证发行主体的多样性，无论是大的全球连锁式的酒店、超市，还是小的理发店、洗车行很多都在采用这种交易模式。第四，商品和服务范围的优惠性以及交易存续的时限性。在确立预付费交易关系时，消费者与经营者就提供的商品或服务范围以及给予的优惠会事先作出约定，同时明确预付费交易的期限，例如预付卡背面往往列有“本卡自购卡之日有效期三年，过期作废”等类似条款。第五，交易风险的单方面性。由于消费者预先支付了“价款”，履行完合同义务，但却要在今后相当长的时期内分次享受经营者提供的商品或服务，其消费利益期待权的实现完全依赖于经营者的诚信，预付费交易把交易的风险单方面转移给了消费者。

关于预付费交易的法律性质，存在要约与承诺说、*要约与承诺说认为，预付费交易中经营者向消费者介绍预付费交易的优惠并希望消费者接受是要约邀请，而消费者如果接受预付费交易模式，向经营者去预先支付费用获得消费凭证是要约，而经营者是以后续的向消费者提供服务这种积极作为的方式来承诺的。即预付费用并办理消费凭证阶段为要约，具体消费阶段为承诺。预约与本约说*预约与本约说认为，消费者在预付费用并办理相关消费凭证的阶段，由于信息的不完善、不确定，导致订立具体详尽的合同条款时机不成熟，但又不想错过享受优惠的机会，所以以预付相关费用的形式与经营者订立预约，等待将来在具体消费阶段，再与经营者协商消费内容和具体优惠，即订立本约。即预付费用并办理消费凭证阶段为预约，具体消费阶段为本约。和消费服务合同说，即预付费用并办理消费凭证阶段为合同订立，具体消费阶段为合同履行。[3]笔者赞同预付费交易的法律性质为消费服务合同说这一目前流行学说，因为如果经营者进行预付费交易宣传时，内容明确，合同详实，如“凡国庆节假期期间在本商场办理1000元以上消费卡的，可在一年以内，在全国任何一家连锁店享受全场8折优惠”，则此时经营者就构成要约，而消费者预付费用就构成承诺，至于经营者为消费者办理消费凭证、消费者购买商品或享受服务、经营者按约定提供商品或服务，分别是对合同义务的履行或权利的行使；[4]而如果经营者宣传时，内容不明确，如“在XX商场办理消费卡，可享受一定优惠”，则此时经营者就构成要约邀请。但实践中，消费者在预付费用之前，通常会通过各种形式与经营者进行沟通与交流，而沟通与交流的内容就是预付费用后消费者具体消费的时间、地点、标的物、数量等基本信息，在这个过程中，经营者向消费者提供了明确详实的合同信息，就相当于向消费者发出了要约，消费者预付费用则构成承诺，经营者为消费者办理消费凭证只是对合同内容的确认，与消费服务合同的成立无关。

预付费交易作为消费类服务合同，其在订立和履行中容易出现如下法律问题，需要予以规制：

(一)霸王条款众多

在预付费交易中，经营者经常制定一些霸王条款来限制消费者的权利，使消费者权利受损。[5]霸王条款属于畸形的格式条款，在预付费交易中经常被用于经营者提供的合同当中，比如许多消费卡的背面往往印有“余额过期作废”、“售卡概不退换”、“不挂失、丢失不补”、“本店享有最终解释权”、“免除责任条款”等。当预付费消费者在享受服务过程中，一旦出现问题或造成人身伤害时，经营者均会援引“免除责任条款”摆脱其应承担的责任。当预付费消费者与经营者发生纠纷诉诸法律时，经营者常以卡面已有记载为由进行抗辩，甚至搬出“最终解释权”条款，把所有的责任转嫁给消费者。

(二)具体消费时可能受限

当消费者持卡购买商品或享受服务时，有时会受到经营者设置的种种限制，如消费时间、消费地点、消费金额等限制，而这些限制往往是经营者单方面设立的，大部分属于格式条款的性质，带有很大的不合理性，应当予以规制。[6]如某健身房的私教课程单上就有一个友情提示：“消费者与私人教练预约课程时间后，迟到15分钟以上，此节课程自动放弃”，而私教课程单是经营者在消费者办卡后，为其提供健身服务而制订和调整的教练课程。

(三)服务与商品质量不符合预定的标准

经营者为吸引更多的消费者，往往在宣传促销时表示自己会给消费者很多优惠折扣与高质量服务，但在进入实质消费阶段时又常常通过各种各样的理由减少消费者可选商品或服务的种类，降低质量和标准，[7]如一些质量好的、成本高的商品常以缺货或售完为由限制消费者采购，或者以设备损坏或人员不足等借口使消费者无法获得所需的服务。很多消费者在签订预付费交易合同并交纳相应金额后，发现经营者并没有提供给自己预期的高质量的服务[8]，应允的折扣也往往会添加很多限制的条款。甚至还存在具体消费环节增加事先未约定的不合理费用，如某汗蒸房常在一楼沐浴更衣，在二楼进行汗蒸，但当消费者在一楼沐浴完要上二楼时，经营者就会要求消费者必须购买其统一的汗蒸服装和拖鞋，如果不购买则不允许上二楼汗蒸，这一费用是预付费消费者事前根本不知晓的，而且服装和拖鞋的费用常常高出市场价几倍，消费者根本无法实现各种优惠。

(四)经营者突然歇业或者主体变更

凡是经营就存在一定的商业风险，一些经营者常因经营不善而负债累累。面对经营困境，经营者多选择关门歇业，携款跑路，人去楼空，致使消费者无法再接受商品或服务，消费者面临钱货两空的境地。如2013年12月20日，知名美容机构玛花纤体在其官方网站宣布大陆业务停止，在近一个月的时间内，其在广州和北京的14家门店相继关门，众多在玛花纤体办理预付费卡的消费者出现了预付款不能退还的情况，其权益受到侵犯。[9]也有的经营者出于某种考虑而将经营权转让，而很多变更后的经营者不承认原卡的效力，拒绝承担先前经营者所应承担的义务，或者不承认先前经营者各种承诺，使得消费者不但没有享受到优惠，反而损失了更多财产。

(五)个别经营者存在欺诈故意

个别经营者心存不善，在收取消费者预付费用之后便长期歇业，短则数周，长则数月，消费者本因享受的优惠期间却没有暂停或给予延长，导致消费者没有购买几件商品或享受几次服务，优惠期间便告结束，或者被告知预付费用已经过期无法使用。更有甚者，有的不法经营者以非法占有的目发起预付费交易，一旦款项到手后便携款逃跑，消费者根本无法要求退还预付款，其应得服务也无法兑现。

(六)预先支付的预付资金得不到应有保障

除去个别经营者欺诈情形外，正常的预付费用同样存在着资金安全问题，主要表现在：1、预付费用虽用于现有经营范围但存在不合理现象。如很多经营者不经合理规划和预算就盲目增加投资，扩充人员，造成通过预付费交易提前获得的大量资金迅速流失，从而影响正常营业，危及消费者的资金安全。2、预付费用被挪作他用。面对庞大的预付资金，经营者往往无限地扩大货币的占有者即为货币的所有者理论，即便认识到后期需要履行合同义务而留有大量资金，但也常想借鸡生蛋，试图涉足其他领域以求获取更多的利润，进而危及预付费消费者的资金安全。3、消费知情权受到侵犯。消费者在购买预付卡后，常会发现卡内余额与所消费金额不成比例，在要求经营者出示相应扣费记录时，经营者基本上是拒绝提供相应的消费记录，消费知情权不能得到相应的尊重；另外，很多经营者对收取预付卡的手续费及管理费等，也从不对消费者作出说明。4、预付资金孳息的归属问题，[10]也经常成为争议的焦点之一。现实生活中，预付费资金绝大部分都被经营者所使用，但也有的处于冻结状态，如淘宝网的支付宝管理平台就将用户预付费用的利息存在银行的专门账户，由于国家法律未明确预付资金孳息的归属，导致观点差异较大，有的主张归于预付费消费者，有的主张归于经营者，还有的主张归于资金管理方。

(七)消费维权举步维艰

现实生活中，预付费交易的经营者往往不与消费者签订书面合同，只是进行口头约定，即使签订书面合同，也常常存在大量的不合理的格式条款和免责条款；而且具体消费中，经营者常常不予提供消费凭证，预付费消费者证明自身权益受到侵害较为困难；[11]当消费者欲意维权时，又发现缺乏直接用于调整预付费交易的法律法规，而一般性的规定又过于笼统模糊，为此，常常在选择忍耐还是选择比忍耐损失更大的维权中纠结，最终权衡利弊，在抱怨维权成本远高于忍耐成本中，[12]最终还是选择了忍耐。

二、我国预付费交易法律规制现状与探索经验总结

目前我国还没有直接规制预付费交易的法律法规，遇有纠纷时往往援引相关法律的一些原则性、一般性规定，如《民法通则》确定的民事主体在民事活动中所应遵循的平等、诚实信用、公序良俗、意思自治等基本原则，可以用来调整预付费交易中经营者与消费者之间纠纷以及不公平的合同条款问题；[13]《民法通则》中的不当得利之债的规定，可以用于预付费余额处理的参考。《合同法》中关于合同订立、变更、履行及效力的规定，可以用来指导预付费交易行为，特别是对于格式条款无效情形以及格式条款解释的相关条款，可以用来约束预付费交易中的霸王条款，[14]乃至成为审查判断格式条款效力的基本原则，[15]而《合同法》中涉及违约责任的规定及相关的救济方法可以用来确认预付费交易中经营者的违约责任；《消费者权益保护法》规定的消费者知情权的规定，可以用来解释预付费交易消费者有权享有知悉其购买、使用的商品和服务得的内容及优惠程度等知情权。

也正是在这种情况下，部分省市为引导和规范日益增多的预付费交易，经实践探索，在总结经验的基础上出台了相关规定，其中亮点众多：

(一)厦门实行的预付费资金由银行担保或第三方监管制。2008年10月由厦门市商务局、中国人民银行厦门市中心支行、中国银行业监督管理委员会厦门监管局、厦门市工商行政管理局、厦门市国家税务局、福建省厦门市地方税务局局、厦门市公安局联合发布了《关于加强零售业购物券(卡)管理的通知》，主要规定了预付费的资监管，规定必须由银行进行担保或第三方进行资金监管，经营者才可发售购物券(卡)，如遇赔偿或补偿，可通过银行担保和托管资金对预付费消费者进行赔偿或补偿，从而保障资金安全；同时还规定了工商部门做好日常管理，公安机关对犯罪行为进行立案查处，人民银行和银监会做好预付费资金的监管，税务机关通过税收掌握预付费交易开展情况的多部门共同监管机制。

(二)北京昌平区推行的预付费经营者备案制。2009年11月，北京市昌平工商分局制定了《关于加强对辖区预付费消费经营行为实施有效监管工作方案》，率先对预付费交易的经营者实行备案制，并登记造册，要求经营者定期到所在的工商所进行备案，将服务项目、收费标准以及预付费消费者数量如实上报；并且通过督促经营者与预付费消费者补签合同，规范不合理的格式条款，尽量消除监管盲区，保障预付费消费者的合法权益。

(三)青岛市《预付式消费合同》推荐文本。2011年1月20日青岛市消费者保护委员会推出《预付式消费合同》草案，从引导经营者遵循诚实信用原则，避免预付费交易中的不公平格式条款和经营者欺诈出发，比较全面地列明了预付费消费的合同条款，规定经营者对重要事项，如增加收费项目、变更经营场所和经营范围的告知义务；废除了“商家最终解释权”条款，增设“犹豫期内退卡”规定，赋予消费者有条件的解除合同权。同时，基于公平原则，对经营者的合法权利也予以同样保护，比如，规定预付费消费者无故退卡，经营者可按约定收取预付费消费者的违约金。

(四)江苏、河北行业协会自律公约的特殊规定。江苏省消费者协会和美发美容行业协会在2011年2月25日联合推出了《美发美容预付费消费卡企业自律公约》，规定了保证金制度，即凡加入《公约》的经营者欲开展预付费交易需先向协会交纳2至50万人民币不等的售卡保证金，在经营者违反约定或法律规定对预付费消费者权益造成损害时，应当退还预付资金，如果经营者不履行或不能履行退款义务，为减少预付费消费者的利益损失，行业协会将用保证金给予其一定的补偿。河北省美发美容协会与省消费者协会于2011年3月25日联合建立了美发美容企业自我约束公约。该公约比江苏的自律公约更加完善、详细，除借鉴保证金制度外，还规定了类似黑名单的制度，要求经营者设立处理法律纠纷的专门部门，规定经营者违反合同约定或法律规定给预付费消费者合法权益造成损害的，仍需要退还预付资金；对于违反该公约规定的经营者，通过通报和公布向预付费消费者发出警示。

(五)北京市规定的保证消费者的知情权。北京市工商局为规范北京市预付费交易于2011年8月25日颁布了《北京市消费类预付费服务交易合同行为指引(试行)》，明确了适用的行业范围，并规定经营者在收取预付费之前必须明确告知消费者服务期限、地点、优惠条件等信息，保证消费者的知情权。同时该《指引》也对格式条款及返还预付费等问题做了规定。

值得注意的是，有关部门已经意识到了规制预付费交易的必要性，商务部于2012年9月21日发布《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，从预付卡管理，维护当事人合法权益，防范资金风险角度出发，在发卡企业备案、发行与服务、资金管理、监督管理、法律责任等方面作出了一定规定，有助于规范预付费交易企业的行为，但该试行办法立法层级较低，且规定不够具体，针对性不强，尤其是对预付费用的资金安全和预付费消费者的权益救济问题没有作出规定，难以解决预付费交易的相关问题。

三、完善我国预付费交易法律规制的几点建议

(一)完善《消费者权益保护法》的相关规定

《消费者权益保护法》是针对消费者合法权益保护的专门性法律，符合我国预付费交易法律规制的基本出发点，因此，应当充分发挥其的规制作用。[16]尽管新修订的《消费者权益保护法》为保证消费者的权利救济，在很多方面都进行了改进，但就规范预付费交易而言，还需从加强经营者的义务，赋予消费者权益的角度继续改进。就经营者义务而言，《消费者权益保护法》应明确规定：1、经营者在消费者收取预付费后，不得减少商品种类和降低服务质量，不得规定人身伤害免责条款；2、经营者负有对其提供商品与服务时所扣取的管理费、有效期限等信息的告知义务；3、预付卡出现折损或无法读取信息时，经营者不得拒绝消费者持卡消费；4、应消费者的要求，经营者负有提供消费清单的义务；5、经营者应建立信息公开平台，通过平台发布其预付费交易的各种信息，让消费者及时了解其预付卡的优惠政策、管理费用、限制使用条件等重要信息；6、经营者不得限制消费者每日持卡消费的最低与最高额度；7、经营者违反义务应承担的责任。就消费者权利的赋予而言，《消费者权益保护法》应明确规定：1、对预付费交易中出现的经营者提供的商品与服务的质量不符合约定标准的情况，应当根据经营者违约的严重程度给予消费者不同救济权利，包括返还部分价款、解除合同等；2、消费者未在有效期内用完预付卡内余额的，应规定消费者享有退还余额的权利，但经营者可根据合同约定扣除一定的手续费、违约金及/或优惠退出补偿；3、预付费消费者出现预付卡丢失的情况时，有权根据购卡时所登记的相应信息确定其为持卡人并缴付一定的补卡费用，要求经营者予以补办的权利；4、除非另有约定，消费者有权在同一发卡企业经营的不同区域内持卡消费。

(二)完善《合同法》的相关规定

由于预付费交易已渗透到很多行业，对于经济发展以及人们的生活都产生了很大的影响，因此，笔者认为有必要在分则中确定一个消费服务合同的类型，在做一般性规定的基础之上，对预付费交易合同做出以下特殊规定：1、界定预付费交易合同及其适用范围，便于推动该经营模式的发展和对其有效干预和管理；2、规定预付费交易合同应采取书面形式，具体应包括提供服务与商品的质量标准、承诺的优惠事项、使用期限、使用地点、扣费标准等事项；3、推荐使用预付费交易合同示范文本，该文本由商务部在征求行业协会、消费者协会意见的基础上拟定；4、修改补充格式条款的规定，如在《合同法》第39条第1款中规定“在订立消费合同时，应该采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任等的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的条款；明确规定店堂告示是一种格式条款；规定不得在合同中规定“商家享有最终解释权”条款等。

(三)国务院制定有关规制预付费交易的单行法规

从对预付费交易进行专门法律规制而言，2012年商务部尽管出台了《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，但因属部颁规章且又是试行，不仅立法层级较低，而且适用面较窄，同时还存在相关规定不够合理，法律责任不够明确的情况，实施效果不甚明显，为此，笔者建议国务院在充分听取商务部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家工商总局、财政部、国家税务总局意见基础上，制定《预付费交易管理条例》，从以下方面对预付费交易进行有效规制。

1、设定市场准入制度

由于预付费交易消费凭证的发行带有一定的金融性，而且消费凭证在本质上发挥着信用货币的相关功能，因此应当严格管控，设定相应进入门槛。通过市场准入制度，明确消费凭证发行主体的合法地位，避免发行主体的法律规定处于真空状态，对采取预付费交易的经营者进行合理科学的限制，从而将不法商家排除在外，保障预付费交易的健康有序，[17]防止以商业模式改革为借口滥发扰乱金融秩序。笔者认为，可将市场准入条件设定为：发卡额度须与企业的资本规模相适应；经营者及其法定代表人不存在失信记录；经营年限不低于3年；业务范围明确。无论是经营者自身发行消费凭证，还是委托第三方发行，都要向当地商务部门申请，商务部门对符合条件的予以备案，不符合条件的则退回材料，并说明相关理由。经营者如有异议的，可以申请行政复议，或者提起行政诉讼。

2、建立登记与申报制度

获准进入从事预付费交易的企业，在从事预付费交易活动前，应向当地工商行政管理机关进行预付费交易业务登记，并提交其营业执照、预付费交易合同文本、预付卡的种类、发行数量与额度，管理方法、结算清算机制、财务报表、未来企业发展计划及效益评估等资料。企业发行预付卡之后，应当将发行预付卡的金额、数量等情况及时上报给相关管理部门。对于预付费交易合同条款有所变更的，也应及时上报。预付卡发行后，发行公司每年的经营状况、效益情况、预付费的使用情况同样需要向相关部门申报。

3、实行保证金或第三方担保制度

明确规定从事预付费交易的经营者无论是自身发行，还是委托商业银行作为第三方发行，均须交纳一定与发行总额相适应比例的保证金或提供其他担保，作为其发卡信用的担保。此外，还应规定保证金应由银行监管，[18]保证人对经营者就预付费保证金的资金安全承担连带责任；负责保证金监管的银行不得作为委托发行的第三方，也不得为发行主体提供担保。

4、建立预付费资金监管制度

对预付费资金的监管应由银监会和行业协会委托的第三方银行共同进行，重点监管预付资金的流向和用途。行业协会作为从事预付费经营企业的自律组织，受经营者委托与商业银行建立联系，将经营者所获得的预付费资金委托第三方银行进行专门监管。经营者欲使用预付费资金必须提供充分合理的理由，并提交相关预算，由银行对资金使用是否合理进行审核，经审核通过后才予以划拨。对于划拨资金的使用，经营者应定期向银行提交财务会计报告和相关票据，便于银行监管预付资金的使用情况和资金流向。银监会应对资金监管银行进行定期检查，避免银行监管疏漏，防止银行与经营者恶意串通。

5、限制经营者对预付资金的使用

规定经营者不得将所收取的预付款用于非商业用途和与所从事经营范围以外的活动，并将预付款总额的三分之二存入其行业协会委托指定的银行；受托银行按月根据消费者的消费数额将相应比例的款项划拨回经营者的账户；待经营者与消费者预付费合同到期后，经营者才可提取剩余的预付费资金。未存入银行的预付款项，经营者可以灵活运用于其业务的开展，但使用的用途应当以书面形式事后呈报给主管行政部门。

6、建立风险救济基金制度

为预防预付费交易经营不当导致消费者合法权益不能得到有效保障，同时也为降低预付费交易经营者的经营风险，应规定由行业协会组织会员建立预付费交易风险救济基金制度。行业协会根据本会预付费交易的发展情况，规定凡从事预付费交易的会员均需根据其经营规模缴纳一定比例的资金，组建相应的风险救济基金。该基金用于两种情况：一是经营者与预付费消费者发生纠纷，经营者的赔付不足以弥补消费者损失时，应启用该基金并对消费者予以补偿；二是当经营者面临暂时资金困难，无法继续经营而有害消费者利益之虞时，应动用该基金对经营者予以资助，但经营者应逐年将资助金额予以返还，返还期限及利息视资助金额大小和期限而定。该风险救济基金亦应由行业协会委托的第三方银行监管。

7、明确监管主体

目前我国预付费交易的监管主体不甚明确，造成预付费交易监管无序、互相推诿的现象。为保证有效监管，笔者建议监管主体应当由商务部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家工商总局、财政部、国家税务总局共同组成，具体分工如下：商务部门主要负责针对预付费交易的发展现状及出现的问题，在征求行业协会、消费者协会意见的基础上，拟定相关规章以及各类行业的预付费交易合同示范文本；同时建立经营者信誉检测评估系统，加强市场准入管理；工商行政管理部门主要负责预付费交易经营者登记备案、业务申报和经营行为的具体监管，处理具体的消费纠纷，进行行政调解和行政处罚；人民银行主要负责制定商业银行对预付费资金、保证金和风险救济金的监管规范；银监会主要对监管银行所从事的预付费资金监管业务进行监管，避免银行监管的疏漏；税务机关开展相关税收征收工作，防止偷税漏税，并通过税收掌握预付费交易的发展情况，对预付费交易进行调控。

8、推行示范合同文本

预付费交易示范合同的推行对于规制预付费交易具有明显的事前预防功效，特别是对于不公平格式条款和经营者欺诈的问题，作用更为明显。为此，建议商务部在征求行业协会、消费者协会意见的基础之上拟定示范合同文本，推荐给经营者使用。示范合同文本应明确规定合同订立、履行、变更、转让和终止等事宜，并对预付费交易凭证进行规范，明确有关记载事项。规定凡从事预付费交易的经营者均需向工商行管部门登记备案其拟定的预付费交易格式合同；经营者采取非示范合同文本的，应将该文本提交工商行政管理部门审查；经营者修改示范合同文本的亦需审查备案。[19]

9、发挥行业协会自律作用

行业协会承担着大量的自我规范、自我约束的相关工作，可以在预付费交易的法律规制中发挥重要的作用，因此，笔者建议相关部门应积极引导各种预付费交易行业协会的建立。预付费交易行业协会应根据本行业自身的相关情况，结合有关法律法规的要求，以及预付费交易过程中出现的突出问题，拟定预付费交易的行业公约，[20]规范预付费交易的各个环节和，约束会员的经营行为，并通过组织定期或不定期的会员活动，对经营者进行经常性的督促和提醒，对不服从行业协会内部监管的经营者，行业协会可以将其除名，并取消其会员资格，从而使其丧失从事预付费交易的能力条件。同时，行业协会还可发挥自身的行业优势，针对消费者的消费投诉，对纠纷事实开展调查并主持双方调解，化解矛盾，解决纠纷。

10、明确法律责任

为制定出来的条例具有可执行力，需规定预付费交易相关主体的法律责任，尤其是应针对经营者的市场准入、报批备案、预付卡发行、预付费资金的使用等方面的违法行为，规定较为细致的律责任以及所应受处罚标准。同时，还应规定相关监管部门的法律责任，填补《单用途商业预付卡管理办法(试行)》没有相应规定的不足。

随着社会的进步和经济的发展，预付费交易将得到进一步的发展，对预付费交易的法律规制也将面临新的问题和挑战，希望有更多的有识之士不断研究、关注预付费交易的相关问题，弥补理论研究的不足，并为立法者和政府管理部门提供切实可行、系统条理、科学合理的规制建议，推动预付费交易健康有序发展。

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Thinking on Improving the Legal Regulation of

Chinese Prepayment Trading

Hu JiaqiangSun Jitao

(School of Law and Political Science, Ocean University of China, Qingdao 266100, China)

Key words: prepayment; non-standard phenomenon; legal regulation

责任编辑：周延云