银团贷款协议中的比例平等条款研究

李红润

(桂林电子科技大学 法学院,广西 桂林 541004)

银团贷款协议中的比例平等条款研究

李红润

(桂林电子科技大学 法学院,广西 桂林 541004)

比例平等条款是约定贷款银团就其在银团贷款协议项下的贷款债权的清偿与借款人的其他没有物权担保的债权人享有平等待遇的条款；比例平等条款项下的债务是借款人承担的直接的、无条件的、无担保的、非从属性的、一般性的债务；比例平等条款属于债权性质的约定，具有相对性，其仅在不与法律或行政法规的强制性规定相冲突的范围内具有约束贷款银团与借款人的法律效力；比例平等条款的基本功能是在借款人无力清偿全部债务的情况下确保贷款银团或参贷行所享有的贷款债权在清偿时与借款人的任何其他没有物权担保或法定优先权的债权居于平等地位，该功能在借款人为公司法人、政府或政府部门等不同的法律主体的情况下有不同的体现。

银团贷款；比例平等；条款

引言

根据中国银监会于2011年8月发布的《银团贷款业务指引》第三条的规定，银团贷款是指由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务。银团贷款协议是银团贷款成员与借款人、担保人根据有关法律、法规，经过协商后共同签订，主要约定银团贷款成员与借款人、担保人之间的权利义务关系的法律文本。在国内银团贷款实践中，银团贷款协议双方通常都借鉴国际银团贷款惯例在该法律文本中约定比例平等条款，并将之视为保护银团贷款成员利益的重要手段。然而，《银团贷款操作指引》并未规定比例平等条款的含义、内容及效力。这使得该操作指引对银团贷款协议双方的指引作用有所减损，客观上不利于保护银团贷款成员的合法利益和保障银团贷款市场的正常秩序。因此，有必要对比例平等条款进行系统研究，界定其概念，考察其主要内容，探讨其基本功能，分析其法律效力。

一、银团贷款协议中比例平等条款的概念界定

“在借助语言描述事实或问题的时候，明确的定义是科学研究成功的前提。只有语言表达方式统一才能使科学交流成为可能。……没有确定的定义就不能清晰地、科学地认识。……如果对术语的内容不能或不可能达成一致，就不可能进行有意义的、实质性的对话。”[1]9有鉴于此，本文先界定比例平等条款的含义，以便为下文奠定基础。“法律概念本质上是一种分析工具，具有信息储藏功能。”[2]这一功能的充分发挥是以对某个特定概念的含义进行清晰界定为前提的。当然，为完成这一任务，我们需要从事另一项更为基础性的工作，那就是对该概念的核心要素作出必要的说明。就本文而言，厘清平等与比例平等这两个概念的含义是界定比例平等条款之含义的前提。

(一)平等与比例平等

“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位；它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等，它也可能关注诺成合同的义务与对应义务间的平等的保护问题，等等。”[3] 308可见，对“平等”一词的含义进行精确的界定是相当困难的。鉴于本文是从合同法角度来研究“平等”一词的含义的，因而本文将其作为民法上公平原则的下位概念进行界定，意为“在对待多数人的关系时相当的平等对待：依价值、能力、需求性与债务的标准来分配权利与义务。”[4] 233

“比例平等”一词的最初使用者是古希腊哲学家亚里士多德。亚氏本人对该词的解释是：“既然公正是平等，基于比例的平等就应是公正的。”[5] 279根据亚氏的理解，比例平等是一种对人之非基本权限的分配方式。在该分配方式下，一个人能享有哪些非基本权限是根据其在特定组织中的能力和责任的大小决定的。[6]根据这种分配方式，“某种待遇在一种特定的场合是恰当的，那么在与这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况，必须受到平等的对待；在与这种待遇相关的特定方面是不相等的所有情况，必须受到不平等的对待；待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”[7] 59通俗地讲，比例平等就是指“相同与不同的应予以有差异的、且符合其本质的对待与处理”[4] 232，其实质意义在于，“决定在什么时候待遇应是平等的，在什么时候待遇应是不平等的，以及在什么地方、何种程度上待遇应是不平等的。”[7] 59

(二)比例平等条款

从上述对比例平等的界定中可以看出，比例平等只适用于非基本权利领域，而在基本权利领域则适用完全平等原则。一般认为，此处所称的基本权利是指一国宪法所规定的公民应享有的基本权利，如选举权与被选举权，言论自由、出版自由、集会自由、游行自由、示威自由以及结社自由等，而非基本权利则是指基本权利之外的其他权利，如知识产权、继承权、股权、所有权等。基本权利之所以适用完全平等原则是因为其是人之属性所在，并构成人权的核心部分，不能因人而异；而非基本权利则与每个人做出的具体贡献有关，因而可以区别对待。债权与继承权、股权、所有权等同类，显然属于非基本权利范畴。因此，比例平等在债权法领域有其适用之余地。

传统民法理论认为，债权是特定当事人之间一方得请求另一方予以给付的权利，其具有相对性和平等性。所谓债权的相对性是指债之关系是特定当事人之间的特别结合关系，原则上只有特定债权人才可向特定债务人请求给付，特定债务人也只有向特定债权人为给付才能发生债务清偿的法律效力，非债之关系的当事人既不享有特定债权，也不负担特定债务。所谓债权的平等性是指就其效力范围而言，债权不具有像物权那样的对世性和排他效力，两个或两个以上的债权无论其在发生时间上是否有先后之别，均以同等地位并存，在法律效力上不存在孰优孰劣的问题。

银团贷款协议是合同法上贷款合同的一种，合同又是债权法上债权发生的重要原因之一，因而该协议项下的权利属于债权无疑。那么何谓银团贷款协议中的比例平等条款呢？顾名思义，比例平等条款就是详细约定银团贷款成员(债权人)就其在银团贷款协议项下贷款债权的清偿享有平等待遇的条款。具体来说，比例平等条款是指在银团贷款协议项下借款人承诺其对银团贷款成员实施的没有物权担保(包括抵押权和质权)的贷款行为所产生的债权承担还本付息义务，并保证其不会向其他没有物权担保的债权人提供任何法律上优待的条款。[8] 112显然，比例平等条款并未突破债权法上的债权平等原则，其只是债权平等原则在银团贷款协议中的具体化和重申而已。从广义上说，此处所谓比例平等条款的含义有二：其一是外部平等，意指银团贷款成员在向借款人提供无物权担保的借款后根据银团贷款协议所享有的债权同该借款人的其他没有物权担保的债权人所享有的债权处于平等地位，该等债权不论其发生时间先后有均等机会就借款人名下的未为任何人设定担保物权或其他法定优先权的全部责任财产获得清偿；其二是内部平等，意指在银团贷款成员内部各个参贷行收回其贷款本息的数额应根据其各自所提供的贷款金额在银团贷款总额中所占的比例确定。也就是说，借款人保证其在清偿银团贷款协议项下的贷款债务时按照各个参贷行所提供的贷款金额在银团贷款总额中所占的比例平等地对待每个参贷行，即按此比例偿还贷款本息，不得有所偏颇。[9] 14就狭义而言，银团贷款协议中的比例平等仅指外部平等。鉴于内部平等在银团贷款协议中通常另有资金分享条款予以包纳，因而本文仅研究内含外部平等的比例平等条款。

二、比例平等条款的主要内容

在银团贷款协议中，比例平等条款的内容通常这样表述：“借款人保证和承诺其在本协议项下的债务始终是其直接的、无条件的、无担保的、非从属性的、一般性的债务，这些债务在任何时候、在所有方面至少与其现在或将来负担的无担保性债务在清偿地位上是平等的。”[10] 111该条款的前半部分是对债务性质的界定，即比例平等条款所称的债务是“直接的、无条件的、无担保的、非从属性的、一般性的债务”；后半部分是对债务清偿地位的约定，即符合特定性质的债务“在任何时候、在所有方面至少与借款人现在或将来负担的无担保性债务在清偿地位上是平等的。”

(一)债务性质的界定

如上所述，在比例平等条款项下借款人承担的债务在性质上应是“直接的、无条件的、无担保的、非从属性的、一般性的”债务。此处所称的“非从属性的”债务和“无担保的”债务比较好理解。一般而言，“非从属性的”债务是指其发生和存续不依附于某个或某些已存民事权利的债务；“无担保的”债务则是指没有担保物权予以担保的债务，至于其有无债权担保，如保证等则不在此限。然而，此所谓“直接的”债务、“无条件的”债务及“一般性的”债务究竟何意，值得研究。

学者们一般认为，“直接的”债务与非“或有性”债务同义，而所谓“或有性”债务是指那些目前尚不能确定，须待将来出现某个事件方能得以确定的债务，比如在附延缓条件或附始期的借款合同项下借款人所负担的债务。此类债务只有在所附的延缓条件成就或所附的始期到来时才得以确定，在此之前该等债务是否存在处于悬而未决的状态。因此，所谓“直接的”债务意为债务是目前已经能够确定的债务。此所谓“确定”不仅指债务发生的确定，也包括债务数额的确定。所谓“无条件的”债务并不是指借款人在银团贷款协议项下无条件地承担债务，而是指借款人针对银团贷款成员向其提出的债务清偿请求不能提出除银团贷款协议所约定条件以外的任何额外条件。因此，约定这一限定条件的真实目的是防止借款人以银团贷款成员未能满足银团贷款协议所没有约定的条件为借口而拒绝履行债务，而不是要剥夺借款人根据银团贷款协议所本应享有的抗辩或抗辩权。此处所称的“一般性的”债务是指借款人承担的不是银团贷款成员仅能从其某些资产或特别基金中请求偿还的债务，而是其名下所有的责任财产都是银团贷款成员实现自己贷款债权担保的债务。[11] 185这就意味着，借款人对该债务所承担的责任不是所谓的“物的有限责任”和“量的有限责任”，而是无限责任。可见，在比例平等条款项下，借款人的债务不是一般的债务，而是具备特定条件的债务，该等债务之所以能“在任何时候、在所有方面至少与借款人现在或将来的无担保性债务获得平等的清偿地位”是因为这些债务都是无担保性债务。

(二)清偿地位的约定

如果说上述“债务性质的约定”犹如法律规范中的事实构成，则此处所称的“清偿地位的约定”就类似于法律规范中的法律效果。根据比例平等条款，如果“事实构成”是借款人对贷款银团所承担的债务属于“直接的、无条件的、无担保的、非从属性的、一般性的债务”，那么其“法律效果”就是该债务“在任何时候、在所有方面至少与借款人现在或将来负担的无担保性债务在清偿地位上是平等的”，二者之间是一种对应关系。在该约定中，关键之处有三：其一是借款人对贷款银团所承担的债务“在任何时候、在所有方面”享有平等的清偿地位。这表明，借款人对贷款银团所承担的债务享有平等的清偿地位是全方位的，既没有时间上的限制，也不存在范围上的限制。其二是借款人对贷款银团所承担的债务至少应与“借款人现在或将来负担”的对其他人的债务享有平等的清偿地位。这说明，借款人对贷款银团所承担的债务不仅与借款人现在对其他人的债务享有平等的清偿地位，而且也与借款人将来对其他人的债务享有平等的清偿地位。其三是借款人对贷款银团所承担的债务只能与借款人现在或将来负担的对其他人的“无担保性债务”享有平等的清偿地位。这一点显示出，借款人对贷款银团所承担的债务与借款人现在或将来负担的对其他人的债务享有平等清偿地位的基础是这些债务性质上都是“无担保性债务”。实际上，正是在“无担保性”的基础上借款人在银团贷款协议项下所负担的债务与借款人现在或将来所负担的对其他人的债务才能获得平等的清偿地位。

三、比例平等条款的法律效力

对于法律而言，“法律效力”一词通常是在应然性的意义上使用的，其意为法或法律具有普遍的约束力，法律所指涉范围内的所有人都应遵守法律上当为规定。[1] 149对于比例平等条款而言，由于其仅为贷款银团与借款人的约定，只能产生债权的相对效力，并不是“普遍的效力要求”，而仅能约束双贷款银团与借款人。当然，此种相对效力的产生尚需比例平等条款本身是否有效以及在多大范围内有效为前提。因此，本文所称的比例平等条款的法律效力具有两层含义：其一是比例平等条款本身的有效性及其效力范围(以下以效力范围称之)；其二是比例平等条款对贷款银团和借款人的约束力(以下简称相对效力，以区别于法律所具有的普遍效力)。

(一)效力范围

鉴于比例平等条款是法律哲学上的比例平等这一价值准则在合同法领域的具体化，具有坚实的法律哲学和伦理道德基础，因而就整体而言其有效性是不会受到质疑的。有问题的是，其在多大范围内有效，这一点值得讨论。根据比例平等条款的约定，只要借款人对贷款银团所承担的债务属于“直接的、无条件的、无担保的、非从属性的、一般性的债务”，那么该债务就“在任何时候、在所有方面至少与借款人现在或将来负担的无担保性债务在清偿地位上“具有平等地位。显然，该约定过于绝对，未能充分考虑一些特殊情况。实际上，该条款与现行法律、行政法规的强制性规定并不相容，这导致该条款的效力范围受到限制。例如我国《破产法》第一百一十三第一款规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。”《金融机构撤销条例》第二十四条规定：“被撤销的金融机构的清算财产支付个人储蓄存款的本金和合法利息后的剩余财产，应当清偿法人和其他组织的债务。”可见，在该等法律或行政法规对无担保性债务的清偿顺位有特别规定的情况下，比例平等条款并无发生法律效力的余地。也就说是，比例平等条款的效力范围止于法律或行政法规的强制性规定，在该等规定之内贷款银团和借款人享有私法自治的空间，一旦超出了该等规定所划定的界限，贷款银团和借款人即无行为自由，其所作约定应属无效，这其实是私法自治与合同自由的应有之义。

(二)相对效力

比例平等条款的当事人是贷款银团和借款人，其效力范围仅及于贷款银团和借款人，对任何其他第三方都没有约束力。原因在于，该条款在借款人与贷款银团之间仅形成了债权债务关系。基于债权的相对性原理，作为债权人的贷款银团只能请求作为债务人的借款人还本付息，不能对借款人以外的其他任何人提出该项给付请求。在此种债权债务关系之下，比例平等条款的效力体现在以下四个方面：其一是履行请求力；其二是给付保持力；其三是处分力；其四是救济触发力。

所谓履行请求力是指当行使条件具备时贷款银团或参贷行有权直接或通过诉讼方式请求借款人按照比例平等条款的约定向贷款银团或其成员行清偿银团贷款协议项下的借款本息债务[12] 340，并在获得胜诉判决后若借款人不主动履行判决可通过强制执行的方式实现自己的贷款债权。

所谓给付保持力是指贷款银团或参贷行对于借款人的履行有权受领并最终保有因借款人的此项履行而获得的清偿利益。[13] 469也就是说，在比例平等条款项下贷款银团或参贷行不仅有权直接或依诉讼方式向借款人提出履行借款债务的请求，而且对于借款人的履行还有权予以保有并不构成不当得利。

所谓处分力是指贷款银团或参贷行可将其在银团贷款协议项下享有的贷款本息债权予以转让或在该债权之上为第三人设定债权质权。贷款银团或参贷行在银团贷款协议项下享有的贷款本息债权属于金钱债权，就其性质而言具有可转让性，也可以成为债权质权的标的。因此，除银团贷款协议的双方当事人另有约定外，贷款银团或参贷行当然可将其在银团贷款协议项下享有的贷款本息债权让与给他人或在该债权之上为他人设定债权质权以为某项债权的担保。

所谓救济触发力是指在比例平等条款项下借款人违反比例平等条款的约定可以作为触发事件使得贷款银团或参贷行可以据此采取包括宣告借款加速到期在内的各种违约救济措施[14] 237，该效力的实质是将借款人违反比例平等条款的行为当作违约事件，并将之与贷款银团或参贷行可以采取的包括宣告借款加速到期在内的各种违约救济措施联系在一起，从而为贷款银团或参贷行在银团贷款协议项下享有的贷款本息债权提供更为强有力的保护。实际上，在这四个效力之中，救济触发力居于最重要的地位，被学者们视为比例平等条款的“实际效用”[15] 98，履行请求力通常只是其后续效果，给付保持力是其最终目的，处分力是其效力的延伸，旨在方便贷款银团或参贷行融通资金。

四、比例平等条款的基本功能

比例平等条款的另一个称谓是平等地位条款。从这个称谓中就可以看出，该条款是有关债务清偿地位的约定，其内容一般为：借款人确保贷款银团或参贷行在银团贷款协议项下所享有的债权在清偿时与借款人的任何其他没有物权担保或法定优先权的债权居于平等地位。可见，确保贷款银团或参贷行的受偿地位平等可视为比例平等条款的基本功能。[16] 134不过，正如一位武功高强的游侠骑士不能在任何场合均能施展拳脚一样，比例平等条款的基本功能也并非是在任何情况下均能得以发挥的。毋宁说，比例平等条款有其适用的空间，在该空间内其方有用武之地。此外，一些学者指出，比例平等条款的基本功能并非一成不变，而是视借款人法律主体地位的不同而有异的。也就是说，借款人的法律主体地位不同，比例平等条款的基本功能也会以不同的面目示人，只是“万变不离其宗”而已。以下本文将从适用空间和借款人的法律地位两个方面来研究比例平等条款的基本功能。

(一)适用空间

如上所述，比例平等条款旨在确保贷款银团或参贷行在银团贷款协议项下所享有的债权在清偿时与借款人的任何其他没有物权担保或法定优先权的债权居于平等地位。显然，“比例平等条款涉及的是借款人清偿其债务的顺序问题，即在某一时刻如果借款人试图决定其清偿各类债务的先后顺序，以便使特定的债务得到优先清偿，比例平等条款便起到了约束作用，从而确保银团贷款协议项下的债务不处于次级地位。”[17] 186由此可见，比例平等条款仅适用于存在相互冲突的债权请求的情况，即借款人无力清偿全部债务的情况。换句话说，只有在此种场合比例平等条款才有其适用的空间，而在无须决定债务的清偿顺序的情况下该条款是没有适用余地的。例如，如果不存在相互冲突的债权请求，借款人在清偿银团贷款协议项下的债务之前就可以先清偿其他已到期的债务，甚至也可以在清偿银团贷款协议项下的到期债务之前提前清偿其他尚未到期的债务。在此等情况下的届期清偿或提前清偿均不构成借款人对比例平等条款的违反，该条款也无由得以适用。

值得讨论的一个问题是，在存在相互冲突的债权请求的情况下，比例平等条款能否适用于债务抵消的场合。对此，有学者认为，“一般在债务抵消的情况下也不适用比例平等条款”，[18] 52但其并未说明理由。笔者不能赞同这一观点。本文认为，在此种情况下该条款仍有适用空间。具体而言，如果有多个相互冲突的债权请求并存，借款人不得以其对其他无物权担保的债权人享有的债权来抵消其对其他无物权担保的债权人承担的债务，如果借款人行使了此项抵销权，则此举虽非无效，但足可视为借款人的违约行为，贷款银团协议项下的债权人可以据此采取包括宣告借款加速到期在内的违约救济措施。这是因为，如果允许借款人行使此项抵销权，则无异于向借款人发放允许其决定清偿各类债务的先后顺序以便使特定的债务得到优先清偿的通行证，如此则可能会使比例平等条款的基本功能几无发挥之余地。原因在于，借款人完全可能从其他人手中收购该他人对其他无物权担保的债权人享有的债权，并进而以行使抵销权的名义向该其他无物权担保的债权人清偿债务。

(二)借款人的法律地位

前已述及，比例平等条款的基本功能之面目不是一成不变的，而是会随着借款人法律属性的不同而变化。详细言之，如果借款人是依法设立的公司，则该条款的基本功能就是借款人保证在其资产面临破产清算或者被强制分割时，每一个没有物权担保的债权都能够按照各自在全部无物权担保的债权总额中所占的比例均等地获得清偿，在借款人与其他无物权担保的债权人就其债务的清偿达成妥协或和解协议的情况下，借款人不得对贷款银团或参贷行有所歧视。[19] 113当然，正如上文所指出的那样，该功能能否得以发挥还取决于在借款人面临破产清算或者被强制分割资产时法律或行政法规有没有关于无物权担保的债权人之间受偿先后顺序的强制性规定。当借款人是一国政府或政府部门的时候，由于政府或政府部门不可能面临破产清算的情况，至少不会出现破产法意义上的资产清算，因而也就不会遇到诸如公司破产时所出现的债务清偿顺序问题。在此种情况下，比例平等条款的基本功能是防止政府或政府部门将其收入划归某种特定用途，或者实施偏颇清偿行为或给予其他没有物权担保的债权某种优待，致使贷款银团或参贷行所享有的债权在事实上处于劣后地位。[20] 238

结论

在银团贷款实务中，比例平等条款是保护贷款银团利益的重要法律手段，意为详细约定贷款银团就其在银团贷款协议项下的贷款债权的清偿享有平等待遇的条款。在该条款项下，借款人的债务是具备特定条件的债务。根据该条款的约定，具备该等特定条件的债务在任何时候、在所有方面至少与借款人现在或将来负担的无担保性债务在清偿地位上是平等的。由于该条款只是贷款银团与借款人之间的约定，因而其仅能约束贷款银团与借款人，且在其效力范围上还受制于法律或行政法规的强制性规定。就基本功能而言，该条款旨在确保在存在相互冲突的债权请求的情况下贷款银团或参贷行在银团贷款协议项下所享有的债权在清偿时与借款人的任何其他没有物权担保或法定优先权的债权居于平等地位，即便在抵消的场合该条款也有其适用之余地。不过，该基本功能在借款人为公司法人、政府或政府部门等不同的法律主体的情况下有不同的体现。

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责任编辑：韩 静

On the Proportion Equality Clause in Syndicated Loan Agreement

Li Hong-run

(School of Law, Gui Lin University of Electronic Technology, Gui Lin 541004, China)

Proportion equality clause stipulates that syndicated loan has the equal right to acquire repayment under the syndicated loan agreement with the borrower's other creditors who have no security guarantee of real property. The debts under the clause of proportion equality refer to the direct, non-conditional, unsecured, non-attributive and general debts of the borrowers. This clause does not conflict with the mandatory laws or administrative rules. The basic function of proportion equality clause is to ensure that syndicated loan has the equal status to acquire repayment with the borrower's other creditors who have no guarantee of real right and this function is shown in different ways with the borrower's status as corporate juridical person or as the legal subject of government or departments of government.

syndicated loan; proportion equality; clause; research

2015-08-12

李红润 (1974-)，男，河南信阳人，法学博士，桂林电子科技大学法学院副教授，从事公司法、银行法等研究。

DF591

A

1009-3745(2015)05-0103-07