健全完善未成年人监护制度
——基于2014年四部门《意见》的启示

赵 光

健全完善未成年人监护制度
——基于2014年四部门《意见》的启示

赵 光

近年来，未成年人遭受监护侵害的情况时有发生，如何完善未成年人监护制度，成为社会关注的焦点。2014年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合印发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了未成年人最大利益原则，强化了国家责任，细化了相关法律规定，增强了具体制度的可操作性，引起社会高度关注。本文结合《意见》，分析我国未成年人监护制度的相关问题、基本理念以及完善相关制度的路径选择。

一、法律层面的一些问题

（一）法律层面比较原则和笼统

我国关于未成年人监护制度的法律主要有民法通则、未成年人保护法、婚姻法和预防未成年人犯罪法。民法通则对未成年人监护制度仅有两条规定，未成年人保护法有三条，婚姻法、预防未成年人犯罪法也只是间接、原则性规定，远远少于其他许多国家和地区的法律规定。1例如，我国台湾地区民法典关于未成年人监护制度的规定约为30条，德国、日本民法典约60条，法国民法典达到了100条。

从内容上看，法律对相关制度缺乏规定，有的内容缺乏可操作性。如民法通则规定监护人“应当履行”、“依法履行”监护职责，但没规定具体如何履行，有些情况主要靠道德约束监护人，公权力机关也常因缺乏具体法律规定而不知如何介入和处理。

2014年《意见》强调可操作性，弥补了现行法律关于处理监护侵害行为制度的不足。完善监护方面的其他法律制度，也应按照“能具体尽量具体、能明确尽量明确”的原则，尽可能避免漏洞。

（二）欠缺激励制度和处罚措施

“抚育是件损己利人的事”2，基于天然的血缘关系，父母被赋予监护人职责，且在绝大多数情况下自愿承担起这“损己利人”的责任。当父母无法履行监护职责时，“社会也得预备下随时可以接替，至少部分可以接替这项任务的人……要人能接受这损己利人的任务必须有一个前提，……必须有一个团体性的感情基础。亲属一词就是包含着亲密感情依恋，共属一体的意思”。3其他亲属或亲属以外的人承担监护责任，虽然主要是基于“一个团体性的感情基础”，但这种感情基础不同于父母与子女的感情，法律规定他们承担监护责任，是在父母无法履行监护责任时“退而求其次”的选择。许多国家和地区区分亲权和监护，父母为“亲权人”，父母以外的其他人为“监护人”，对监护人施加更多的监督，正是考虑到父母和其他人与未成年人之间关系的差异。我国监护制度基本未考虑这种差异，而是假定其他监护人会像父母一样履行监护职责，侧重监护人义务却又没有相应的责任约束机制，忽视其他监护人的权利和相应的激励措施，容易导致他人不愿意担任监护人或没有动力认真履行监护职责。主要有以下问题：

一是费用和报酬制度欠缺。履行监护责任需要物质保障，如果监护人需要承担过重的经济负担，就会丧失积极性。目前我国养育孩子成本增高，许多家庭很难有能力或意愿再承担对其他家庭未成年人的监护职责。法律规定父母以外的人承担监护职责，只是解决了监护人的确定问题，并没有给监护人提供后续的经济保障。许多国家和地区都建立了监护人保障和激励制度。例如，德国将父母以外的人担任监护人的情形分为无偿的监护和有偿的监护。还专门制定了《监护人和照管人报酬法》。日本和我国台湾地区也对监护费用和报酬作了规定。《家庭寄养管理办法》规定儿童福利机构根据协议规定向寄养家庭发放寄养儿童所需款物。2014年《意见》规定，对身体受到监护人严重伤害需要医疗的未成年人，其他亲属和未成年人救助保护机构等垫付医疗救治费用的，有权向监护人追偿。在完善相关法律时，有必要全面、系统地对监护费用和报酬问题作出规定，确保监护人更好地履行监护职责。

二是缺乏如何辞去监护人资格的规定。在他人不适合继续担任或不愿意担任监护人时，即使申请辞去监护资格，有关部门也因为担心找不到新的监护人而不会轻易批准其申请。在退出机制不健全的情况下，近亲属以外的其他人由于后顾之忧而很少愿意担任监护人。

三是欠缺法律责任约束。监护人不履行监护职责，民法通则和未成年人保护法规定的最严重后果是撤销监护人的监护资格，预防未成年人犯罪法也只是规定由公安机关对监护人予以训诫、责令其立即改正等。治安管理处罚法主要针对比较严重的虐待、遗弃行为规定了五日以下拘留或警告的行政处罚，对其他不履行监护义务的行为缺乏有效处罚措施。刑法规定的虐待、遗弃罪等罪名也由于定罪标准较高而难以有效发挥作用。法律责任欠缺的后果是很多情况下人人有义务，出了问题却谁都不承担责任。这方面香港特别行政区《侵害人身罪条例》专门规定了“对所看管儿童或少年人虐待或忽略”的罪行，任何对未成年人负有管养、看管或照顾责任的人，如故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃未成年人，或因过失导致未成年人受到袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃，即属犯罪。

二、未成年人监护制度的基本原则

完善未成年人监护制度，要坚持未成年人利益最大化原则和国家责任原则，对这两项原则的认识和贯彻程度，关系到我国监护制度的顶层设计和实施效果。2014年《意见》明确使用“未成年人最大利益原则”概念，且通过明确法院、检察院、公安和民政等部门的职责进一步强化了国家责任原则。

（一）未成年人最大利益原则

《联合国儿童权利公约》第三条规定，关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。未成年人利益最大化原则强调未成年人是有自己观点和感情的公民和政治权利主体，同时由于其自身的特殊性又需要给予特殊保护。一方面，监护人履行监护义务时要考虑未成年人的感情和意愿。例如，德国民法典规定了监护人在确定未成年人居所、与他人交往、教育和职业、绝育、财产管理等多方面的职责以及履行职责时需要考虑的因素等，最大限度地保护未成年人利益。我国法律在一定程度上也体现了该精神，例如，未成年人保护法规定，父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。但是，监护人履行监护职责与未成年人最大利益之间存在较多不确定性，简单的告知和听取意见并不能有效实现未成年人利益最大化，还需要进行更系统的制度设计。另一方面，监护制度要全面考虑未成年人生活和成长的需要。我国台湾地区规定孕妇不得吸烟、酗酒、嚼槟榔、施用毒品、非法施用管制药品或为其他有害胎儿发育之行为，4该规定把对未成年人的保护提前到了胎儿时期，是未成年人利益最大化的充分体现。

实践中，我国监护制度侧重对未成年人提供物质帮助，对健康、教育等问题关注不够。例如，在南京女童案中，社区、公安和民政部门有的人员主要提供用于照顾孩子的救助金和其他物质方面的帮助，没有从未成年人最大利益角度考虑如何将未成年人从已经明显不利于其生存的环境中解救出来。2014年《意见》明确提出处理监护侵害行为应遵循未成年人最大利益原则，并规定了对受侵害未成年人的强制带离制度，为国家最大程度有效保护未成年人提供了制度保障。

（二）国家责任原则

“无论是一夫一妻制的性别关系还是完全导向于进一步繁衍和教育，这些都不可能是纯粹的个人事务。”5国家介入未成年人监护自古有之，我国宋代的“孤幼检校”就是国家主动介入未成年人监护很好的例子。根据“孤幼检校”制度，“家长去世后留下孤儿的，对于孤儿继承的遗产，由官府进行清查和管理，并且可以召贷取息，所得收益用于孤儿的日常生活和教育所需。”6从全球范围内监护制度的历史发展来看，国家介入监护制度的程度在不断加深。“在监护、保佐和照顾制度中，私法和公法以一种特殊的方式交织在一起。最开始，只有家庭可以为需要帮助的成员（如孤儿、寡妇、病人）提供保护。从中世纪开始，世俗国家开始逐步将监护事务置于公共控制之下。……现代国家一般认为，对需要照顾的人提供充分保护不仅是国家的任务，同时也是一项公共任务。”7《联合国儿童权利公约》规定：“缔约国承担确保儿童享有其幸福必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。”

1. 我国监护制度中国家责任的相关问题

一是关于监护人的范围。民法通则规定，未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会可以担任监护人。该规定在计划经济条件下是有必要的，但在当今市场经济条件下，未成年人父母所在单位以及居委会、村委会等很少有意愿或能力承当监护责任。1994年制定的《农村五保供养工作条例》曾规定，农村五保供养所需费用和实物，从村提留或者乡统筹费中列支，或者从集体经营的收入、集体企业上交的利润中列支。2006年修订的《农村五保供养工作条例》规定，农村五保供养资金在地方人民政府财政预算中安排，根据社会发展实际情况对国家和村委会的职责做了科学界定。在确定未成年人监护人时，需要发挥未成年人父、母所在单位或者相关居委会、村委会的作用，但这些单位或组织很多情况下并不适合担任监护人，这时需要国家进一步介入，积极承担监护职责。

二是确定监护人的程序。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）规定，对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则的规定，由有关组织指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。根据《民通意见》的规定，有关组织可以以口头方式指定监护人。监护人的指定涉及对未成年人的照顾和保护，是非常严肃的事情，许多国家和地区都建立了有关机制，确保国家及时有效介入监护纠纷的每个环节。德国对自然人监护一般由家庭法院依职权发布命令设立。特殊情况下，例如对于出生后需要监护的非婚生子女，青少年局根据法律规定直接成为其监护人。8法律规定居委会、村委会等指定监护人，与这些组织的性质和功能不符，且随意性较大，程序上缺乏保障，形式上缺乏公示效力。将有关组织指定监护人作为诉讼前置程序，不利于及时解决监护纠纷和对未成年人实行保护。确定监护人，需要有关部门积极履行职责，有效介入，为未成年人提供及时保护。

2. 落实国家责任原则的具体措施

（1）国家监护监督

有的提出设立监护监督人，督促监护人依法履行监护职责。笔者认为，专门设立监护监督人，由其对监护人履行监护职责的情况进行监督，对约束监护人具有积极意义，但也存在一定问题。一是目前其他国家和地区的监护监督人制度是以区分亲权和监护为前提的，设立监护监督人只适用于父母以外的人担任监护人的情况，父母担任监护人时并不专门设立监护监督人，这主要是考虑到父母子女间的特殊关系。从技术层面来讲，如果对父母监护也设置监护监督人，意味着所有未成年人家庭都需要寻找一个监护监督人，既没有必要也不太现实。二是根据目前许多国家和地区的规定，监护监督人为自然人，除一些近亲属不能担任监护监督人外，监护监督人的选任标准、范围等与监护人相似，我国目前还缺乏相应机制确保监护监督人履行监护监督职责，专门设立监护监督人并不一定能够取得好的效果。2014年《意见》明确了公安、民政、检察院、法院的职责和工作衔接制度，更有利于加强国家对监护人的监督，体现了国家责任原则。因此，对监护行为进行监督，重点在于明确国家有关部门的职责，并非必须设立专门的监督人。

（2）国家监护人制度

国家建立专门的监护机关，提供及时有效的监护，是整个监护制度的根基。过于依赖未成年人的父母或者其他监护人的监护，可能导致即使他们不履行监护职责，公权力机关也不轻易处罚，尤其不会轻易拘留、监禁等限制监护人人身自由。南京女童案中，两名未成年人多次被其母亲锁在家中不管不顾，但公安机关没有对其母亲进行处罚，反而把曾经侥幸逃出来的孩子交还给其吸毒的母亲，给未成年人带来进一步伤害。

根据未成年人保护法的规定，目前我国未成年人保护机构分为儿童福利机构和儿童救助机构。儿童福利机构对未成年人长期监护，但其接收的未成年人限于孤儿、无法查明监护人的未成年人和其他生活无着的未成年人。实践中儿童救助机构主要为生活无着的流浪乞讨未成年人提供短期救助，且多采取自愿接受救助的原则。由于法律没有规定有监护人的未成年人属于儿童福利机构和儿童救助机构的接收范围，他们难以得到稳定、有效的保护。2014年《意见》规定，民政部门应当设立未成年人救助保护机构（包括救助管理站、未成年人救助保护中心），对因受到监护侵害进入机构的未成年人承担临时监护责任。未成年人救助保护机构可以采取家庭寄养。自愿助养、机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置等方式对未成年人进行临时照料。《意见》为国家履行监护人职责提供了机构保障，弥补了法律的不足。2013年和2014年，民政部分别在全国50个市（县、区）开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作，对未成年人作了相关分类，以便根据各类未成年人的特殊需要提供有针对性的保障。落实监护制度中的国家责任，需要从法律层面明确国家为有关部门履行监护职责提供机构和经费等方面的保障，进一步促进未成年人救助保护机构建设、扩大未成年人救助保护机构接收未成年人的范围，为所有可能受到侵害的未成年人提供保护。我国香港特别行政区的做法值得借鉴。香港社会福利署提供照顾和监护的对象涵盖了各种需要获得帮助的未成年人。

三、完善未成年人监护制度的路径选择

完善监护制度，不仅要注重具体制度内容，还应当寻找到合适的路径，即以何种方式对有关制度进行规定。如果没有合适的路径，可能影响制度的完善进程。

大多数情况下“完成（监护）这一任务的不是机关，而是私人，所以监护人和被监护人之间的关系仍属于私法范畴。”9自罗马法开始，监护制度就被归入私法范畴，这一体系在大陆法系得以沿袭。但从历史发展来看，监护制度经历了公法和私法交融，一方面通过民法为监护人设置详细的监护义务，另一方面在公法、社会法中规定监护制度，突出国家对私人监护的干预。监护制度之所以突破民法范畴，更广泛地进入公法和社会法领域，一是由于监护涉及国家机构设置和人员配备甚至是刑事责任，不属于传统民法调整范围。二是现代国家 对未成年人保护要求不断提高，通过制定专门法律，可以更全面规定相关制度，增强对未成年人的保护。

我国通过私法和公法相结合的方式规定监护制度，但相关法律制定时间不同，理念存在差异，有的相互重复，有的缺乏衔接，存在制度漏洞。中国特色社会主义法律体系已形成，立法工作当前和今后一个时期，要更加注重法律的修改完善工作。我国监护制度可以通过以下路径加以完善：

一是在民法典中完善监护制度。党的十八届四中全会决定提出编纂民法典。编纂民法典，不仅要完善市场经济相关制度，也要高度重视人身权、婚姻家庭关系等内容。监护制度属于民法典的重要内容，民法典应规定监护人范围、监护各方的权利和义务、监护权变更、监护监督、监护纠纷解决等制度。

二是在民事法律以外的法律中完善监护制度。在制定相关法律时，如果涉及监护问题，应及时根据现实需要有针对性地予以完善。例如，未成年人保护法规定了委托监护和临时监护，为有关部门开展未成年人监护工作提供了法律依据。另外，监护制度涉及公权力机关职责分工，监护机构的设置，社会组织参与，行政处罚等，民事法律外的法律规定监护制度，也是许多国家和地区的普遍做法。德国社会法典专门规定了未成年人监护制度，包括国家青少年局在未成年人监护方面的职责等。我国反家庭暴力法已提上立法日程，监护人对未成年人实施家庭暴力，涉及到监护权问题，有必要在立法过程中研究。

三是有关部门及时总结实践经验，探索未成年人监护实践，适时通过法规、规章、司法解释等途径完善相关制度。仅2014年就有许多新进展。如福建仙游县人民法院、上海市长宁区人民法院作出撤销监护权的判决，开启了撤销监护权司法实践先河；民政部公布实施了《家庭寄养管理办法》；2014年《意见》在符合立法精神的前提下规定了公安机关紧急情况带离、民政部门临时监护、人身安全保护裁定、申请恢复监护人资格等开创性、有针对性和可操作性强的制度。在短期内无法修改相关法律的情况下，这些措施有利于及时完善相关制度，对促进树立科学监护理念、从法律层面进一步完善监护制度发挥积极作用。

（作者单位：全国人大常委会法工委）

注释：

1 德国、日本、我国台湾地区和香港特别行政区都分别规定了亲权和监护。我国没有区分亲权和监护，本文所指监护包括其他国家和地区的亲权制度。

2 费孝通：《乡土中国，生育制度，乡土重建》，商务印书馆2011年版，第322页。

3 前注2，费孝通书，第322页。

4 台湾地区“儿童及少年福利法”第31条。

5 【德】罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年班，第102页。

6 余辉：《古代中国国家权力对私法关系介入的分析——以宋代的孤幼检校制度为素材》，载何勤华主编：《公法与私法的互动》，法律出版社2012年版，第245页。

7 【德】迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第444页。

8 前注7，【德】迪特尔·施瓦布书，第445页。

9 前注7，【德】迪特尔·施瓦布书，第444页。