《刑法修正案（九）》组织考试作弊罪解析

●朱丽欣/文

《刑法修正案（九）》组织考试作弊罪解析

●朱丽欣*国家检察官学院教授［102206］/文

摘要：内容《刑法修正案（九）》增加第284条之一，针对“在法律规定的国家考试中”的作弊行为，增设了三个故意犯罪。本文对其中的组织考试作弊罪，从侵害法益、犯罪主体、犯罪行为三个方面分析该罪的认定，并对其他考试中作弊行为的刑事处罚进行梳理。

关键词：侵害法益主体行为

考试，古已有之，考试作弊，古已有之，对此恶意行为的应对也需不断另辟蹊径。据报载，2009年某地在公检法系统选拔笔试中，聘请了18名少先队员担当“监考官”。小学生“秉公执法”，当场抓住25名作弊考生。［1］现实的严峻终于让立法者痛下决心，单独治罪。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增加了《刑法》第284条之一，增设了与考试作弊相关的三个故意犯罪：即组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪。［2］

一、考试作弊“入刑”前的案例考察及立法变化

以2015年7月6日江西高考替考作弊案为例，6名替考组织者及中介人员被公安机关调查。其中，4名高考替考组织者，因涉嫌伪造居民身份证罪被公安机关依法刑事拘留；中介人员李某炎因涉嫌行贿罪被检察机关立案侦查；中介人员杨某起的涉案行为，公安机关正在调查审理中。对7名被替考考生，根据教育部第33号令的规定，作出其报名参加考试的各阶段、各科成绩无效，同时暂停参加各种国家教育考试3年的处理决定，违规事实记入考生诚信档案。对7名替考者，给予暂停参加各种国家教育考试3年的处理。此案中的组织者，涉嫌罪名为“伪造居民身份证罪”，根本无法涵盖行为人组织作弊的全部行为，只是截取了其中的“伪造”行为追究责任，其他组织作弊行为成为空白，显然无法罚当其罪。对于替考者和被替考者的代替考试行为，也只能予以行政处罚。替考背后的职务犯罪同样令人触目惊心，替考组织通过请托江西旅游商贸职业学院教师和社会中介人员，串通南昌市东湖区、青云谱区招考办及医院有关工作人员，为外省籍考生在江西违规报名、体检，进而实施替考。南昌市检察机关依法对23人分别以涉嫌招收学生徇私舞弊罪、玩忽职守罪、受贿罪和行贿罪立案侦查。南昌市东湖区检察院已依法对原东湖区教科体局高招办工作人员陈剑鹏、蒋婷、熊锐涉嫌招收学生徇私舞弊案，向南昌市东湖区法院提起公诉。［3］江西高考舞弊案由一名记者“卧底”后揭穿，在社会引起轩然大波。考试作弊已经形成有组织的行为和一批有经验的替考者产业大军；在诚信方面则形成作弊者不以为耻，知情者不以为然的流弊，极大地危害国家和社会的信用根基。

考试作弊可以“入刑”让人们对作弊泛滥已经略显麻木的神经绷紧起来，在全社会引起了不小的波澜。以往，对组织考试作弊、非法出售、提供试题和答案的行为，并非不处罚，除了依据《国家教育考试违规处理办法》、《公务员录用考试违纪违规行为处理办法》等规定予以行政处罚（如成绩无效、暂停考试1至3年、延迟毕业时间1至3年、开除学籍或者予以解聘）外，《刑法》可以规制其中具有严重危害性的行为的，例如以故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪等犯罪追究刑事责任。只是之前的刑事责任尚未触及替考行为，此次修法经过激烈的观点交锋，最终将替考行为纳入刑事追究的范围。在《刑法修正案（九）（草案）》第1稿第32条，组织考试作弊罪等相关犯罪是增加在《刑法》第304条之后，《刑法》第304条故意延误投递邮件罪，是邮政

工作人员这一特殊主体实施的犯罪。组织考试作弊罪等三个犯罪，则是由一般主体构成，将这些犯罪规定在《刑法》第304条之一规定，显得莫名其妙，没有任何相关性。后来《刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》第24条，将组织考试作弊罪等三个犯罪放在《刑法》第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪之后，总结司法实务中多发的组织作弊行为，以及非法提供试题、答案的行为，均与非法使用能够传输信号的器材有关，增设的罪名放在此处，也还说得过去。

二、组织考试作弊罪解析

《刑法》第284条之一第1款、第2款规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”上述两款规定构成组织考试作弊罪。现从三个方面进行分析：

（一）组织考试作弊罪侵害的法益是国家的考试制度

无论是国家教育考试还是资格考试，已经成为国家基本教育制度和人才选拔机制不可或缺的重要环节，国家通过多种法规，构建不同行业的考试制度，通过考试和其他机制共同发挥作用，为各行业各领域、为国家和社会输送人才。考试诚信不仅是约束个人的道德规范，而且关乎国家发展与社会进步的根本。组织作弊或者提供帮助的行为，都是对国家考试制度的严重侵犯。本罪的考试范围，限定为“法律规定的国家考试”。通过简单比较该罪立法过程中的用语，可以更清楚地理解组织考试作弊罪中“考试”范围由宽泛到狭窄的变化。在《刑法修正案（九）草案》第1稿中将本罪的考试规定为“国家规定的考试”，第2次审议稿将考试规定为“法律规定的国家考试”，范围极大地缩小了。目的是既要遏制考试作弊行为，又要准确划定犯罪圈，不能打击面太大。

具体而言，法律规定的国家考试包括两类：

一类是国家教育考试。国家教育考试由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。根据2012年修订的《国家教育考试违规处理办法》第2条的规定，国家教育考试包括普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等。

另一类是指国家司法考试、公务员考试等由相关法律加以规定，由国家统一考试、国家颁发认证资格的考试。如《公务员法》第21条规定：“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法……”该法第28条还规定：“公务员录用考试采取笔试和面试的方式进行……”又如《注册会计师法》第7条规定：“国家实行注册会计师全国统一考试制度。”上述考试都是由国家法律加以规定的职业资格考试，属于组织考试作弊罪的范围。

（二）组织考试作弊罪的犯罪主体

组织考试作弊罪的犯罪主体是一般主体，即年满16周岁的自然人。组织考试作弊罪没有规定单位犯罪，如果组织者先行成立单位，然后从事组织考试作弊的行为，将如何定罪？1999年6月18日通过的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该解释第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”当出现以单位名义实施的组织考试作弊行为，或者盗用单位名义实施组织考试作弊行为且违法所得由实施犯罪的个人私分的，都不属于单位行为，而是能够以考试作弊罪追究行为人的刑事责任。

（三）组织考试作弊罪包括两类行为。

第一类是组织作弊的行为。组织行为，不要求具备行为人所追求的危害结果的发生，即行为人只要有组织作弊的行为即可，至于是否已经实现了作弊在所不问。组织行为是一个从无到有的过程，是组建、募集人员（包括招募共同犯罪人、募集代替别人考试的“枪手”、募集作弊的需求者）、制定计划、进行分工和部署、对计划具体实施时的控制、协调等行为。本罪的组织行为，可以是松散的、临时的组织行为，也可以是形成犯罪链条的周密的组织行为。具体而言，包括募集人员、寻求工具和器材、获取试题、组织制作答案或者寻求答案等。

第二类是为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助的行为。注意，这类行为构成犯罪的前提是为组织作弊犯罪提供帮助，因此行为人必须知道或

者可能知道他人是在组织考试作弊。提供帮助的范围并不限于提供作弊器材，还包括其他形式的帮助，现实中提供作弊器材的行为是最常见的帮助行为。如可以帮助招募人员、可以帮助联络作弊者、提供贷款、资金、账号、证件，或者提供场所、车辆或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的。

如果行为人是通过伪造、变造、买卖身份证的方式提供帮助，同时触犯了《刑法》第280条伪造、变造、买卖身份证件罪，因为两个罪的法定刑略有差异，伪造、变造、买卖身份证件罪的法定刑多了管制和剥夺政治权利，但是少了“或者单处罚金”。从行为性质分析，这种帮助行为还是纳入到组织考试作弊罪中更为恰当。

实施帮助行为的人，理论上称之为帮助犯。之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害。［4］帮助犯作为共同犯罪中的从犯，其处罚通常要轻于实行犯。我国《刑法》第27条第2款对从犯的处罚原则是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。此次《刑法修正案（九）》将帮助行为规定为实行行为，并且与组织作弊行为规定了同样的法定刑，最高可判处7年有期徒刑并处罚金，足见打击力度之大。虽然也有国家的刑法将帮助犯与实行犯同等处罚（如《巴西刑法典》第25条、《阿根廷刑法典》第45条），然而从罪刑均衡的原则分析，对帮助犯与实行犯同等处罚，确实有刑罚过度之嫌。

三、第284条之一以外的其他考试作弊行为的刑事处罚

2010年6月20日《焦点访谈》揭示了大学英语四、六级考试作弊形成产业化、广告作弊一条龙的状况：组织者首先要雇用应考人员，让其携带微型扫描仪器、具有无线发射功能的针孔摄像机等工具进入考场，拿到试卷后将考题扫描后发给考场外接收试题的人员，接收试题后找人做好答案传给中间人，中间人再通过QQ传递给在考场外的人员，由其通过发射器传给考试者。现实中发生的不少案例是在考场外架设天线等接收器的时候被抓获，并以非法获取国家秘密罪追究刑事责任。可见，在“法律规定的国家考试”之外，其他考试中的作弊行为也是非常猖獗的，在国家规定的其他考试中有作弊行为的，仍然有可能触犯《刑法》构成犯罪，但是不能以《刑法》第284条之一追究刑事责任，而是以其所触犯的其他罪名追究刑事责任。下面梳理一下在国家规定的其他考试中作弊可能触犯的相关罪名：

如果行为人以窃取、刺探、收买方法非法获取考试试题、答案，可能触犯《刑法》第282条第1款，构成非法获取国家秘密罪；如果行为人持有国家考试试题、答案且不能说明其合法来源，则会触犯《刑法》第282条第2款，构成非法持有国家绝密、机密文件罪；如果合法印制、保管、持有试题、答案的人员违反《保守国家秘密法》规定，故意或者过失地将试题或者答案泄露给他人，情节严重的，则触犯了《刑法》第398条，应以故意泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪定罪处罚。

此外，《刑法修正案（九）》修订了《刑法》第280条，该条文的罪名更改为“伪造、变造、买卖身份证件罪”。并增设280条之一的“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”，该罪属于轻罪，情节严重的才构成犯罪，其法定刑为“拘役或者管制，并处或者单处罚金”。在考试作弊的犯罪中，常常会涉及到伪造、变造、买卖、使用身份证的行为，《刑法》第280条修订后打击范围扩大，对于买卖身份证件及使用虚假身份证件的行为均可以追究刑事责任。《刑法修正案（九）》还修订了《刑法》第283条，将专用间谍器材与窃听、窃照专用器材加以区分，罪名为“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”，有利于打击那些利用窃听、窃照等专用器材，以及利用网络传输系统、无线传输等现代化工具组织考试作弊的行为。上述修改或者增设的罪名，均可以用来规制考试作弊中的相关行为。

要有效地防止作弊，不能过分依赖《刑法》。国家应当设立科学的公民信用制度,将考试、升学、就业、收入、纳税、贷款、社会捐助对应的减免税等都纳入信用体系中全面考察，使公民建立有信用、有尊严的生活信念，并为实现这样的生活而规范自己的行为。

注释：

［1］参见张永生：《干警选拔考试请小学生监考》，载《人民日报》2009年7月31日。

［2］参见最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》。

［3］参见刘华明、王欢：《南昌检察机关依法查办“6· 7”高考替考事件东湖区高招办三人被提起公诉》，http:// jx.people.com.cn/n/2015/0810/c190181-25913899.html，访问日期：2015年10月13日。

［4］参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第320页。