公私协力主体的生成及其对行政组织法的挑战

□ 邹焕聪

在传统的行政组织法中，行政主体是学界研究的重心;而在公私协力中，要研究主体，首先碰到的主体关键词却是公共部门、私人部门、公众;其次，人们还将可能遭遇到类似“次生型公私协力主体”、“公法消费者”等一系列新的概念。可以说，公私协力主体本身具有特定的内涵，可以作为一个法学术语，用以指称参与公私合作关系的公私双方主体以及由此产生的派生主体。

然而，公私协力主体作为一个整合性概念，它有哪些形成路径?这些从不同路径形成的公私协力主体有无共同特征?从类型化的角度看，这些公私协力主体可以具体分为哪些具体种类?公私协力主体的兴起，对于我国传统行政组织法意味着什么?这些问题目前尚无人回答，而这些问题又是如此重要，倘若不解决，势必会影响私人参与公共行政的过程，甚至会影响公私部门合作提供公共服务及公共产品的质量和效率。

一、公私协力主体的形成路径

需要特别说明的是，所谓公私协力主体的形成路径实际上主要是除了原有公共部门、私人部门之外的其他主体(即次生型的公私协力主体)为了实现公私合作而形成的路径。因此，对于原生型的公私协力主体，本文将不予以考察。按照不同的背景和动因，公私协力主体的形成路径大体上可以分为两条路径:一是民营化的路径，这也是最为重要的路径，主要形成公权力受托人、公私合作公司等主体;二是社会治理的路径，主要形成社会合作管制主体。

(一)民营化的形成路径

民营化路径对于次生型公私协力主体的形成非常重要。以前学界一般只对契约型公私协力讨论较多，而对于组织型公私协力一般不加探讨，因此，研究次生型公私协力主体的民营化形成路径，对于我们进一步把握组织型公私协力主体的运作机理和促进次生型公私协力主体发展，具有重要的意义。下面将以德国以及我国台湾地区有关公私合营事业的发展历程为例说明其形成路径。

1．民营化背景下德国公私合营事业的发展

为了共同合作完成行政任务，公共部门与私人部门已经发展出各种复杂的模式，从行政委托到行政助手，从合同外包到特许经营，这些已经充分展示了公私协力模式的灵活性和复杂性。但与此同时，这些模式面对日新月异的社会实践，又显得不敷因应。即使是上世纪90年代提出的功能民营化概念，也只能涵盖以契约为基础的合作模式，而诸如公私合资公司等组织型公私协力却无法归入到功能民营化的范畴。可以说，公私合营事业超越于前述各种合作模式，不仅是基于私法或公法契约之公私合作关系，而且系以私法组织之共同结合方式。而采用这种组织化的公私协力模式，不仅有利于引进民间的各种资源，而且公共部门也不放弃亲自履行行政任务，从而更有利于保持公、私部门之间的长期合作。

从民营化的类型来看，公私合营事业属于不纯正或部分的功能民营化，是兼含组织私法化和功能民营化两种性质的混合民营化类型。相对于纯粹的公设私法人，公部门对于公私合营事业的控制力，势必随着私人参与程度的提升而相对减少;然而较之功能民营化中其他以契约为基础的公私合作关系，难以避免契约协商机制所导致的法律不确定性而言，公私合营事业则可替公部门另开启私法组织及法律上可资运用的影响可能性，并将公益政策贯彻于任务执行之中。自上世纪90年代以来，德国公私合营事业的运用得到广泛的拓展。除了环境保护设施、都市发展以及传统的电力瓦斯供应事业以外，诸如下水道工程设施、机场等基础设施建设、地方大众运输、学校医院等生存照顾领域，均可见公私合营事业活跃其中。公私合营事业更是一度被冠为“合作模式”的名称，并被视为“极富前景之模式”。而德国公私合营事业之所以能历久弥新，蓬勃发展，是因为长期以来地方自治团体与私人设立公私合营事业，抑或委托此等事业执行特定行政任务，均视之为“自家业务”、“内部业务”，并不构成政府采购行为，故无政府采购法及招标程序的适用，亦可免除采购争讼的羁绊。但是，如从其他竞争私人的立场来看，此种“自家业务”的合法性屡受质疑。2005年，欧盟法院就“哈勒市”一案的判决实际上全然否定自家业务或自家采购用之于公私合营事业的可能性，只要是公私合营事业，因为有私人的参与和合作，都应该适用政府采购法等公法规则。［1］自此，公私合营事业原先享有的采购招标程序豁免权消逝，但是作为由于民营化路径转换而来的公私协力主体之一，其合作模式颇具吸引力，而作为超越传统民营化而生成的次生型主体，更是影响颇深，远播海外。

2．民营化背景下我国台湾公私合营事业的拓展

在公私协力的时代潮流影响下，我国台湾地区公营事业逐渐转为公私合营事业或私营事业，然而专为执行特定行政任务而设立公私合营事业者，在台湾尚属罕见。也就是说，公私协力关系的运作更多地是侧重于诸如BOT、BOO 等“契约型”模式，较少应用诸如公私合营事业等“组织型”公私协力。不过，“组织型”公私协力也正引入实务之中，如2008年正式运作的台湾首家“都市更新开发公司”。该公司以台北市大同、万华老旧地区的4、5 层楼公寓，以及大面积的共有土地为首要更新目标地区。该公司资本额预计为新台币2 亿元，其中市府出资40%，其余60%以公开方式招募。不久，为整合和协助加速都市更新作业，“行政院经建会”积极筹组“台湾都市更新公司”，其资本额初估最高60 亿元，其中公股权约49%，民间投资约为51%，且采股权分散原则，每家建商公私投资股权不得超过10%，以达到利益回避的目标。台湾省及台北市这两项新公私合营事业模式的实例，不仅首开落实都市更新政策新途径的先河，而且具有推动民营化向纵深发展的里程碑意义。而就主体角色而言，应顺应民营化及公私伙伴关系的时代趋势，以公私合营事业执行行政任务之际，对公私合营事业这一组织型公私协力进行研究，促进包括公私合营事业在内的公私协力主体的多元发展。

(二)社会治理模式转换的形成路径

从历史的维度看，社会治理先后存在三种既有逻辑联系又有所不同的社会治理模式，即参与治理、社会自治和合作治理。参与治理是在民主行政的理想追求中出现的，社会自治是在非政府组织以及其他社会自治力量的成长中展现出来的，而合作治理则是社会自治力量成长的必然结果，也是对前两种社会治理模式的扬弃。［2］从治理与管制的关系看，治理并不会导致管制或规制的消亡，反而互动促进、互相影响;从治理的理念、结构、主体、行为、救济等方面看，参与治理与高权管制(含放松管制)、社会自治与社会自我管制、合作治理与合作管制(含国家合作管制和社会合作管制)之间存在暗合和互动关系。可以说，行政高权管制、社会自我管制是分别在参与治理、社会自治这两种社会治理模式主导下的典型管制模式。虽然受参与治理模式的影响，欧美国家提出了解决高权管制问题的方法，其中最重要的是采取放松管制的策略，但是，放松管制只能在一定程度上缓解高权管制的内在张力，而无法化解高权管制的所有问题，特别是管制的主体问题。而从社会自治的角度看，社会自我管制并非属于“国家”的领域，而是属于“国家外”的社会范围，属于私人、非政府组织等自我治理、自我服务、自我管制的范畴，具有使人误解为单纯的解除管制、不受国家规制的弊端。［3］更为重要的是，无论是放松管制还是社会自我管制，私人部门与公共部门的关系都是不对等的，私人参与的程度不一，私人更没有因此成为公私协力的真正主体。

随着参与治理、社会自治模式分别被合作治理模式所替代，今后在合作治理主导下的管制模式无疑将走向合作管制的康庄大道。合作管制是人类历史上一种全新的管制模式，是一种多边、合作型管制。合作管制的重心与其说是社会组织和公众参与到政府的管制活动中，还不如说是社会组织及公民之间的合作管制以及与政府合作管制的结合体。作为社会治理发展趋势的合作治理从根本上排除了任何政府中心主义的取向，立足于社会领域，以社会为重心，关注的首先是社会层次的治理问题。以社会为中心的合作治理，无疑将促进社会合作管制现象和理论的诞生和发展;同时也意味着政府单主体、单中心的否定，蕴含着多主体、多中心的生成。以合作治理为视角，社会合作管制主体显现出多元化、多中心的态势:既可以是政府机关等传统行政主体，也可以是社会组织甚至公民个人等社会主体，还可以是传统行政主体与社会主体的合作。但是，在传统行政主体与社会主体之间，社会主体特别是社会组织在多中心治理中占据首要和基础的位置，是社会合作管制最重要的主体。因为在社会合作管制中，其主体首先为社会组织等“自组织”，只有在“自组织”失灵、具有与国家合作需要时，国家才以管制主体的面目出现，不过国家或政府在其中的角色是合作伙伴，可能扮演倡导者、主持人、支持者、经纪人、框架规制的提供人、直接参加者等多重角色。［4］由此，随着社会治理模式向合作治理转换，与之相适应的社会合作管制主体——公私协力的重要次生型主体必然诞生和发展，这与传统政府管制主体单一化、政府机关“单中心”主体模式形成鲜明的对比。

二、公私协力主体的涵义

公私协力主体是一个概念宽泛的词语，系指参与公私合作关系的公私双方主体以及由此产生的派生主体。在这个概念中，实际上包括两个层次意义上的主体:不仅包括初始意义上的或者原生型的主体即公共部门与私人部门，而且包括由双方合作而派生出来的主体，从而构成复杂的公私协力关系(因为不一定由法律调整，故不用公私协力法律关系一词)。在原生型的主体中，公共部门涵盖了传统的科层制行政组织形态以及其他执行行政任务的主体，比如授权的行政主体等。其中特别值得人们关注的是私法形式的行政组织。由于它与组织民营化有关，很容易被误解为公私协力组织或主体，但是其实两者存在着重要的区别。私人部门也是除了上述主体之外的所有自然人及社会组织，即“实质意义上的私人”。而在公私协力派生主体中，根据具体形成路径的不同，可以分为公私部门共同投资而设立的公私合营公司或者公私合作公司、受委托行使公权力的私人部门以及基于社会合作管制的中间组织或社会合作管制主体三大类型。由于公私协力主体涉及到传统意义上的行政主体，同时还涉及到私人部门，特别是涵盖了为公私合作而成立或转换而来的公私合营事业、受委托行使公权力的私人以及社会合作管制主体，因此，要概括这些复杂多样的主体并非易事，但是，既然他们都是公私协力主体，那么他们之间必定具有内在的联系，存在着一些共性特征。

1．主体构成的多样性

从主体构成上看，公私协力的主体首先包括公共部门与私人部门。公私协力是公共部门与私人部门之间共同处理公共事务的状态。公共部门，不仅包括“职权行政主体”(国家行政机关)、“授权行政主体”(法律法规授权的组织)等传统意义上的行政主体，而且包括私法形式的行政组织。而私人部门则指除了上述主体之外的所有自然人及私法组织，即“实质意义上的私人”。应该说，公共部门与私人部门是公私协力中首先观察和至关重要的主体。但是，公私协力主体特别是私人部门往往会对广大的第三人行使公共权力或者提供公共产品或服务，因此，为了保护广大公众的利益不受侵害，体现合作行政的精神，有必要把广大的公众也纳入到公私协力的主体范围之内。因此，随着服务行政已经成为或将成为公共行政的主流思潮，私人部门行使权力更多地将体现服务、合作的精神。从这个意义上说，笔者将大多数公众视为公私协力关系中的“公法上的消费者”，他们可以参与行政、监督行政，以便促使公私协力主体提供更优良的公共服务和公共产品。这些公法上的消费者具有特定的权利与义务，可以对公私协力主体特别是私人部门的权力与义务形成一种制约、均衡的状态。公共部门、私人部门、公法上的消费者这三个主体构成公私协力主体的第一个层次。

公私协力主体不仅包括第一个层次的主体，而且还包括为了实现公私合作而成立或转换而来的新型主体，比如公私合营事业、受委托行使公权力的私人以及社会合作管制主体。而这些主体对于公私协力的最终实现至关重要，也是学界研究的盲区和有待发掘的主体领域。比如，从身份上看，受委托行使公权力的私人虽然仍然属于私法之权利主体(自然人或法人)，但是如果从功能上看，在公权力所及的范围内，私人则为间接国家行政的行政主体，并具有行政程序法上的实质行政机关的地位。在我国台湾“行政程序法”第2 条第3 项规定:“受托行使公权力之团体或个人，于委托范围内，视为行政机关”。但是，这种受托行使公权力之团体或个人与一般的行政机关的关系如何，要否遵循法律保留原则等等系列问题都有待解决。又如公共部门与私人部门为了实现合作而成立公私合资公司，其构成主体——公共部门与私人部门的数量均可能不止一个，为此，不仅公共部门、私人部门与公私合资公司之间的关系有待厘清，而且公私合资公司再投资设立的子公私合资公司、孙公私合资公司的关系也异常复杂。这种纵横交错的主体关系以及多层次的主体构成，充分显示了公与私之间、公与公之间、私与私之间的多样性、复杂性。

2．主体角色的复合性

如此众多的公私法主体结合在一起称之为“公私协力主体”或“公私协力组织”，并不意味着他们之间的区别就此泯灭。实际上，在公私协力主体中，其主体角色并不相同，公私协力的重要意蕴就在于“公”与“私”的区分，没有“公”、“私”之别，也就无公私协力之说，因此，承认公私角色的不同，甚至承认国家与社会的分野，是开展公私协力的重要前提之一。虽然在担保国家和合作国家视野下，国家与社会、公共部门与私人部门的区分逐渐模糊难辨，但是毋庸讳言，公共部门、私人部门在公私协力主体中的地位及角色不仅不一，而且还将得到强化。对于公共部门而言，要开展公私协力活动，首先它应该基于合作伙伴的身份进行。作为公共任务的主体或行政任务的主体，公共部门放弃自身垄断行政任务的地位，与私人部门基于平等的地位进行协商、谈判，体现了公私之间平等、合作的时代潮流。尽管公共部门的“合作伙伴身份”是仅指国家与私人间进行合作的关系的可能性，还是既是一种合作资格和地位，又是进行公私协力过程的身份，人们对此的观点不尽一致，但是，不可否认的是，公共部门在公私协力过程中，其完成公共任务的主体地位不因合作而改变，也就是说，公共部门在其中还可能行使公共权力，扮演着与合作伙伴身份不同的多重角色——基于管制需求而创设和完善有关法律、法规的立法者角色;确保公私协力过程不偏离公共利益目标或者依约履行义务的监督者角色以及当公私协力未能成功而担保有关责任的保证人角色等。对于私人部门而言，私人部门虽然也有营利、自利的动机和行为，但是，通过公私协力，它们也要约束自身的行为，为直接实现公共利益竭尽所能和为行政效能和行政目标贡献力量。因此，从这个角度看，私人部门在公私协力中具有私法主体角色，但同时其基本权利可能要受到程度不同的限制，这种限制是为了实现公益目标所必需。

而笔者提出的公法上的消费者的概念，其主要的考虑在于公众的选择权。在实行公私协力之前，公共产品或公共服务的提供者是行政主体等纯粹的公法主体，广大的公众实际上无法选择公共部门而只有被动接受。而在实行公私协力之后，这些公共产品或公共服务的提供者和生产者变为私人部门或者公私协力次生主体，也就是说，经过公私协力的组织型构和行为展示，创设了一个特殊的公共产品或公共服务的“市场”，广大公众无疑可以就公共产品和服务的品质、质量、价格等进行监督，就像在开放的市场上选购商品一样。但是由于经过公私协力创设的“市场”具有不完全竞争性，因此，广大公众并不等同于一般的私法上消费者，其“生存照顾”等特殊的权利必须得到确保，同时也必须履行一定的公法上的义务。因此，公法上的消费者不仅具有私法上的消费者的身份，但同时还具有公法上的权利和角色，并不能完全视其为私法上的消费者。

至于那些因为公私合作而成立或转换而来的公私协力主体，其角色不同于原先的公共部门和私人部门。一般的私人参与到行政任务的执行过程中，有可能导致其身份的改变，不再是基于其自身之公共任务主体地位而实现该任务。最典型的例子是公权力受托人。公权力受托人受行政机关之委托以行使其一部分的权限，在受委托之范围内其具有行使公权力之资格，因此，公权力受托人也是一“抽象之整体法律地位”，只是公权力受托人的行为不再被评价为其自身之私人行为，而是归属于公权力主体，因此，虽然学说上将之列为公私协力形态之一种，但在合作之后对于系争公共任务之实现已不再有两个对等之公共任务主体，而是只剩下行政主体。［5］但是笔者认为，作为公私协力主体的重要组成部分，被委托行使公权力的私人虽然仍保留其私法主体的地位，但在行使公权力的范围内它应该具有行政主体的地位，是属于间接国家行政的主体或者实质意义上的行政机关的地位。公私合资公司的主体角色情形与公权力受托人的主体角色大体一致。而对于社会合作管制主体而言，由于没有任何的公私契约或其他方式相互链接，其与国家或政府一起管制社会公共事务或国家事务目前大体处于事实状态，无论其权力及地位如何，其私法主体与公法主体复合的情形应该更为明显。

3．主体目标的合作性

虽然从表面上看，公私协力的主体来自“五湖四海”，看似具有宽泛、松散的特点，但是实际上各构成主体都是为了一个共同的合作目标而来的——即为了实现公共利益或公共任务。无论是经过民营化路径而成立的公私合资公司、公权力委托，还是通过社会治理模式转换而来的社会合作管制主体，都是鉴于传统的高权主体无法履行或无法更好地履行公共任务的实际，而大力借鉴私法主体等各方的力量合力完成或者完全让私人部门承担履行责任。仅以社会合作管制为例，传统意义上管制国家皆以“命令—控制”为管制方式，但其效果、执行效率、企业之顺从程度及技术创新等方面并不甚理想，且须付出高昂的管制成本。近年来公私协力的理念进一步延伸到以规制私人经济主体行为合法性与适当性为内涵的“经济行政与管制行政”领域。在此领域，私人与国家合作，减轻了国家管制任务之负荷，进而节省因密度管制所须投入的人力、预算等行政资源。此种个人或团体以居于非国家的地位，自愿对公共事务进行管制的方式以前学界一般称为“社会自我管制”，但是由于体现了合作国家的理念，有必要将“社会自我管制”发展为笔者所主张的“社会合作管制”。社会合作管制在实行社会自治的基础上，通过对社会公共事务或国家事务进行管制，从而达到与国家合作管制的目的，实现公共利益。

而这种合作实现公共利益的目标不是仅仅通过公与公之间、私与私之间的合作来实现的，而是通过公与私之间的合作来达成的。即使是在公私合作公司、公权力受托人或社会合作管制主体中，尽管主体形态各异，但有一点是共同的，即他们的构成主体中都包括了公共部门与私人部门两个必备的主体要件。必须注意的是，合作实现公共利益，并不意味着所有的公私协力主体都只能实现公共利益。除了公共部门一般只能追求公共利益而不能追求部门利益或者公务人员的个人私利之外，私人部门、公私合作公司、公权力受托人或社会合作管制主体都有可能存在追求私人利益的目标，而且在有的公私协力主体中，追求私人利益还是其主要的目标和参与公私协力的必备条件之一。因此，笔者认为“合作实现公共利益”这一句话应该解读为:它是公私部门或者至少是公私部门的构成主体实现的利益;是他们之间合作而非单方地实现的利益;实现的公共利益而不是仅仅个人利益、部门利益;合作实现公共利益并不一律排斥个人利益，也可能是实现公共利益与私人利益的双赢。

三、公私协力主体的形态

公私协力的形态，也即公私协力主体的类型或种类，就是根据不同的标准对公私协力主体进行类型化。对公私协力主体进行类型化研究，有利于进一步理解和说明公私协力主体这一新型概念，有利于针对公私协力主体的不同特征进行研究。笔者认为，公私协力主体的法律形态划分，其目的在于更好地研究其特殊法律问题。因此，可以各主体在公私协力进行之前是否已经存在为标准，将公私协力主体划分为原生型公私协力主体与次生型公私协力主体两大类。

(一)原生型公私协力主体

所谓原生型公私协力主体，即指在公私协力进行之前就已经存在的公私组织、个人。根据这一界定，原生型公私协力主体可以划分为以下三种。

1．公共部门

所谓公共部门系指在公私协力中充当“公”的角色的所有主体。从最广泛的意义说，公共部门包括国家的所有部门，不仅包括行政机关，还包括立法机关、司法机关以及其他公法组织，但是鉴于本文主旨，主要是指行政系列的部门。从范围上说，公共部门大体上包括国家、各级人民政府及职能部门、法律法规授权的组织以及私法形式的行政组织等。国家具有对内的最高主权，行使特定的权力，同时也是承担国家赔偿的主体，因此国家可以说是公共部门中的一个重要主体。各级人民政府及职能部门包括国务院、省级以下各级地方政府及其职能部门，并且省级以下各级地方政府及其职能部门是开展公私协力的重要主体。由于国务院和各级地方政府根据宪法和组织法成立即取得行政主体资格，所以它们又被称为职权行政主体。法律法规授权的组织则是指企事业单位、社会团体、行业协会、基层群众性自治组织通过法律法规授权而具有行政主体资格。而私法形式的行政组织则指这些组织是依据公司法等私法的构成要件成立，主要从事经济活动，同时又承担某一方面行政职能的组织。虽然目前对私法形式的行政组织存在存废之争，但是从主体上看，这些组织仍然属于公共部门之一。值得注意的是，公共部门在公私协力中不应只处于传统意义上的高权地位，尽管这种地位也是为了确保公共利益实现所必需;它还应该更多地从对等、协商、合作的姿态与私人部门进行良性合作，由此公私协力的开展也在很大程度上推动了公共部门的转变和发展。

2．私人部门

私人部门是指除了上述公共主体之外的所有自然人及社会组织，即“实质意义上的私人”。“私人部门”与“社会”、“民间”、“民间部门、“私法主体”、“私权利主体”、“私人”等概念虽然从严格意义上说不同，但是本文将之视为同义。需要注意的是，根据本文的界定，这里的私人部门应该不包括经过特许之后的私人企业、公权力受托人、政府业务外包的承包人、行政助手以及参与的专家等，因此，这些私人部门是在参与公私协力之后才具有特定的主体身份。但是，这些私人部门在参与公私协力之前无疑是原生型公私协力主体之一。笔者之所以对私人部门参与前和参与后的身份进行区分，主要是因为参与前这些私人部门是纯粹的、实质意义的私人，而在参与公私协力之后，这些私人将要改变身份，并受到基本权的限制。在现实生活中，私人部门可能表现为单纯的自然人，也可能为私法组织。而私法组织可能是营利性组织(比如企业、有限责任公司、股份有限公司等)，也可能是非营利性组织(比如商会等)。但私法组织不应包括被授权之后的社会组织、被委托公权的组织，因为这些组织从根本意义上说是行政主体，是公共部门的一种具体类型。

3．广大公众

广大公众在公私协力主体中可能处于行政相对人的身份，虽然这种身份对于公私协力主体的意义不大。比如在公权力委托中，即使公共产品和公共服务的提供是由履行行政任务的私人来实现，但是，在各方关系中可能存在一贯的公法关系，因此，作为行政相对人存在的公众仍然是不可忽视的。广大公众是公共产品或服务的消费者，也是公共利益的获得者，他们虽然不直接参加公私部门的合同关系，但对公共部门和私人部门具有天然监督权。

在公私协力中，原本这些提供公共产品或公共服务的权力应该由国家或政府机关来行使，如今却被特许给了私人企业、成立了公私合营公司或者被社会合作管制主体事实行使着。而这些私人或私法组织可能滥用权力，对广大的公众造成损害。由于被特许之后，只有少数的私人企业才有可能提供公共产品或公共服务，而其他企业并无权力进行类似的活动，因此，在公共产品或服务的供给上，并不存在充分的市场竞争，这可能导致公共产品和服务的质量下降。对于表现不良的受委托者，行政部门基于现实因素考虑，如解约后政府本身欠缺人力与经费来接管，重新招标又将增加行政负担且造成施政负面影响，大多选择以柔性劝导代替法律手段。在不完全竞争的结构下，政府与民间社团形成一种共生依赖关系，使得品质监督机制无法真正运作。［6］为了维护广大公众的利益，同时鼓励更多潜在的人参与到公私协力之中，有必要创设“公法上的消费者”的概念。所谓公法消费者，系指接受履行行政任务的私人部门提供的公共产品或公共服务时，广大公众参与到公私协力中享有特定公法权利和承担特定公法义务的组织和个人。而公法上的消费者具有公法权利，比如知情权、监督权、安全权、依法求偿权等权利，但是，一般没有自主选择权。

(二)次生型公私协力主体

次生型公私协力主体，系指在公私协力进行之后才新成立或转换而来的有关组织甚至个人。

1．公权力受托人

所谓公权力受托人，或被委托行使公权力的私人部门，是指因受国家委托执行特定行政任务而获相关公权力的私人，不能独立对外行使公权力。虽然受托私人部门在委托公权力之前处于一般的民事主体地位，并且在委托公权力之后，若非行使公共权力，仍然保持这一民事主体地位。但是，公权力受托人在行使公权力的时候就有如同行政主体的法律地位。由于公权力受托人行使的是传统的权力，因此一般要具有法律依据，其或系以法律规定直接授予公权力，或系基于法律授权另经由法规命令、自治条例、行政处分或行政契约等行政行为最终达成公权力委托，在现今实务上尤以行政契约之委托方式至为重要。［1］公权力受托人使用范围颇广，比如公共安全等秩序行政以及给付行政。在德国，1994年制定的《私人投资公路建设法》第2 条规定，行政主体得委托私人投资、兴建及运营特定公路路段，并授与该私人得以自己名义向一般大众收取公路使用规费之权限。而在我国台湾“行政程序法”第16 条规定，“行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。”

2．特许经营者

特许经营者，是指依照法律规定被授予特许经营权，可以在一定期限和范围内对某项公共产品或服务进行经营的企业或个人。在被特许之前，这些公共产品或服务由政府部门或其他公法组织提供，私人企业或个人一般无法染指。在被特许之后，特许经营企业就拥有排他的经营权利。目前，我国《市政公用事业特许经营管理办法》以及有关地方性法规和地方政府规章对有关特许经营者的资格做了规定，比如《市政公用事业特许经营管理办法》第7 条的规定，等等。特许经营者与行政主体之间有特许经营协议，应该按照该协议的规定提供有关公共产品或服务。但特许经营者与公众之间的关系一般而言是私法性质的关系。而公共部门在特许中要履行相关的监管责任，以及在特定情况下的接管责任等，因此公私部门实际上在特许经营中具有分工合作的因素，故此，本文将特许经营者视为公私协力主体之一。

3．公共服务承包人

所谓外包，是指行政机关与私人签订合同，由后者提供公法服务或行使公共职能。［7］(P411)公共服务外包，或委托外包方式是全球化、市场化之中常用策略措施之一，在此模式中，政府仍拥有所有权及控制权，而由所雇用私人部门提供公共服务。此一政府服务委托外包政策，不仅已成为OECD 会员国应用市场机制策略之一，而且台湾在以往推动行政革新或现今推动组织改造中亦将委托外包视为策略措施之一。［8］政府业务外包的范围现今已经扩展到直接面向公众的公共服务项目，比如垃圾收集、救护车服务、路灯维护、多样化的社会服务、供水等等广泛的领域。公共服务外包并不意味着政府责任的推卸，虽然政府不再承担亲自履行的责任，但是要负责监督以便保证服务质量，同时还要向履行执行任务的私人支付有关费用。私人部门承包有关公共服务应该具有一定的条件，在承包之后不仅具有行政主体的地位，也具有私法主体的身份。不过，其基本权利应该受到相应的限制。

4．社会合作管制主体

社会合作管制的主体是合作共同体，主要是社会组织和个人。社会自我管制是社会合作管制的主要基础，进行社会合作管制首先应该由社会主体来进行管制。这里的社会主体由社会组织和“实质意义上的私人”两大部分构成，其中社会组织又包括营利性组织即企业、非营利性组织等。诸如行业协会(如商会)、社区组织(如村委会、居委会)、公共事业单位(如高校)等非营利性组织根据组织的章程和规约等对公共事务进行自我和合作管理，因而成为社会主体中最重要的组成部分;随着社会治理的发展，企业甚至个人(一般通过志愿组织方式)也将越来越多地加入到社会合作管制主体之中。除了主体多元化、社会主体优先之外，社会合作管制主体还具有平等性、自愿性、开放性等特征。［9］

5．公私合作公司

公私合作公司，即公共部门与私人部门为了合作履行公共任务而采用私法组织之合作。这种公私合作公司，在德国相当于“混合企业”或“混合经济事业”;在我国台湾地区也被称为“公民合资事业之经营”、“公民合资事业”、“公民合营事业”等。这种组织化的公私协力方式，不仅有利于引进民间之各种资源，而且公共部门也不放弃亲自履行行政任务，从而更有利于公私部门之间的长期合作。公私合作公司虽然是私法公司，但是它却成为公私合作的重要载体和平台，是次生型公私协力主体的典型。

四、公私协力主体对行政组织法的挑战

由于公私协力主体既有传统意义上的行政主体，又有新成立的私法组织，甚至包括为了实现公益的社会组织和个人，所以人们不禁要问:这些为了合作实现公共利益的公私法主体都可以称之为“行政主体”或“行政组织”吗?如果这些组织都成为行政组织法意义上的组织或主体，那么行政主体的条件是否应该改变?我们知道，在实际生活中，行政机关及社会组织十分庞杂，只有符合条件者才能成为法律意义上的行政主体。虽然法律上并无明文规定，但是在学理上一般认为，行政主体资格的构成要件包括两类，即法律要件和组织要件。一个组织只有同时具备这两个要件，才能取得行政主体资格，对外行使职权。［10］(P100)其中，所谓法律要件，是指作为行政主体的组织在法律上所具备的条件，即无论是行政机关还是其他社会组织，只要实际行使职权，都必须以法律的明文规定为前提，都应该遵循“职权法定”原则。而在公私协力主体中，被委托行使公权力的私人一般来说应该有法律、法规的明文规定，在例外的情形下也可能经过行政契约等方式进行授权，基本上符合这里所说的法律要件。但是，对于公私合作公司，目前只在《公司法》做出了少数的例外的规定以及少数法律、法规进行了规定，应该说使公私合作公司成为一般的行政主体的规定迄今阙如。而对于诸如商会甚至个人成为行政主体的法律、法规更是几乎缺失，更不用说宪法和行政组织法的授权了。因此，从成为行政主体资格的法律条件来看，应该说公私协力主体并不完全符合学理的界定，但是他们的确是行使了公共权力、社会公权力，尽管这种权力与传统理解的权力大相径庭。

从组织要件来看，公私协力主体未必符合学理界定的组织要件。这里的组织要件，是指作为行政主体的组织自身应具备的条件，但由于行政机关和授权组织的设立依据不同，因而其组织要件也有所不同。在公私协力主体中的公共部门中，其职权性行政主体资格的组织要件和授权性行政主体的资格与一般的相应组织要件基本相同。职权性行政主体的组织要件包括:1、行政机关的成立已经获得有权机关的批准;2、行政机关已有法定编制设置了内部机构、配备了人员;3、行政机关已获得独立的行政经费预算;4、行政机关已经设置了办公地点并具备了必要的办公条件;5、行政机关的职权职责已由相应的组织法律规范作了明确的规定;6、行政机关已经政府公报公告其成立。而授权性行政主体是以法定授权为前提，而且在一般情况下，被授权的组织在法定授权前已经存在。因此，授权性行政主体资格的组织要件只有一项内容，即该组织应该具有法人资格。［10］(P100)但是，公私协力主体中只有公共部门基本符合这里所说的组织要件，而私人部门未必符合，特别是对于被委托行使公权力的个人、进行社会合作管制的个人等，其本身根本不是法人，只是实质意义上的私人;即使公私合作公司采取私法组织的形态，具有公司法人资格，但是，传统意义上的法律授权组织中的组织一般是事业单位，而不可能是私法公司的法人形态。因此，公私协力主体的兴起，对原有的行政主体理论以及行政组织法构成挑战，这就需要根据时代的发展，突破原有理论的束缚，完善既有的行政组织法理论。

五、结 语

由此可见，由公共部门、私人部门、公法消费者、公私合营事业、公权力受托人、特许经营者以及社会合作管制主体等组成的公私协力主体，具有主体构成的多样性、主体角色的复合性、主体目标的合作性等法律特征。如果从不同的角度进行划分，公私协力主体可以分为不同的种类，其中最为重要的分类是原生型公私协力主体和次生型公私协力主体。公共部门与私人部门之间特别是他们与次生型公私协力主体之间形成了错综复杂的社会关系，这对传统的行政主体理论以及行政组织法构成了严重的挑战，需要结合中国法治实践进行持续的研讨。

［1］刘淑范．行政任务之变迁与“公私合资事业”之发展脉络［J］．中研院法学期刊，2008(2)．

［2］张康之．论参与治理、社会自治与合作治理［J］．行政论坛，2008(6)．

［3］邹焕聪．社会合作管制:模式界定、兴起缘由与正当性基础［J］．江苏大学学报(社会科学版)，2013(1)．

［4］Eva Lievens，Jos Dumortier，Patrick S．Ryan，“The Co－Protection of Minors in New Media:A European Approach to Co－Regulation”，Vol．10 U．C．Davis J．Juv．L．＆ Pol＇y(2006)．

［5］张桐锐．行政法与合作国家［J］．月旦法学杂志，2005(121)．

［6］刘淑琼．社会服务民营化再探——迷思与现实［J］．社会政策与社会工作学刊，2001(2)．

［7］李洪雷．其他承担行政任务的主体［A］．应松年．当代中国行政法(上卷)［C］．北京:中国方正出版社，2002．

［8］莫永荣．政府服务委托外包的理论与实务:台湾经验［J］．行政暨政策学报，2004(39)．

［9］邹焕聪．社会合作规制的运作机理与行政法治回应［J］．行政论坛，2013(3)．

［10］杨海坤，章志远．行政法学基本论［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．