《商标法》维护公共利益的路径选择
——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用

张韬略 张伟君

《商标法》维护公共利益的路径选择
——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用

张韬略 张伟君

维护商标注册制度的严肃性和防止公众对商品来源的误认都是《商标法》要维护的公共利益。执法者不应该为了维护一个公共利益而牺牲另一个公共利益。在后使用商标与在先注册商标之间的冲突，应该按照先申请规则处理。在后恣意使用造成的公众“反向”误认应该由在后使用者来承担责任，而不应归咎于在先申请者。这种误认既不属于《商标法》第10条第1款第（7）项规定的“欺骗性”误认，更不构成第（8）项规定的有违公序良俗的“不良影响”，其不能作为驳回商标注册的理由。但是，在商标侵权纠纷案中，如果判决禁令措施有损公共利益的话，可以允许侵权者继续使用，但应给权利人以充分的经济补偿。

公共利益 不良影响 欺骗性 在先权利 先申请原则

2015年3月31日北京，知识产权法院作出的（2014）京知行初字第67号商标注册行政纠纷案判决，引起了国内商标业界极大的争议，引发了社会公众特别是很多知识产权律师对于商标法明确的商标注册申请在先原则是否依然适用的怀疑，也激起了人们对于商标法是否能够继续对将来的商标注册行为提供足够确定的规则指引的担忧。

简单来说，这个案件中所争议的焦点问题是：创博亚太科技（山东）有线公司（以下简称创博亚太公司）2010年11月12日依法在先在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等”服务类别上申请注册并已经初审公告的“微信”商标，在申请注册时，完全符合商标注册的各项法律要件，不存在任何依法不得注册的情形（包括不存在任何“其他不良影响”），只是在该申请提交两个多月后，腾讯公司对外发布名为“微信”的聊天软件，且“微信”注册用户在2013年7月至少增长到4亿人的情况下，商标局或商评委是否可以依据“如核准被异议商标注册，将可能使多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户对创博亚太公司提供的微信服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响“而认定此被异议商标已经构成《商标法》第10条第1款第（8）项所禁止的“具有其他不良影响”的商标，从而驳回该商标的注册。①国家工商行政管理总局商标局（2013）商标异字第7726号裁定书；国家工商行政管理总局商标评审委员会2014年10月22日商评字［2014］第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。显然，商标局或商评委认为：创博亚太公司一旦享有合法的注册商标专用权后，腾讯公司再使用“微信”名称②这里，隐藏着商标局或商评委的一个基本看法：腾讯公司的“微信”名称是不能停止使用的，否则社会公众无法接受。事实是否如此，可以商榷。但本文不去讨论这个事实问题。，可能会导致公众对“微信”商标所指向的商品或服务来源的混淆和误认，而制止公众对“来源”的混淆和误认恰恰是商标权保护的基本目的，也是《商标法》所要维护的基本公共利益。

然而，本文要探讨的问题是：商标侵权救济中所进行的公共利益考量，是否可以同样拿来作为商标注册审核中进行的公共利益考量？一个在后使用的、与在先申请注册的商标相同的“商品或服务的特有名称”，如果其具有很高的知名度，以至于社会公众已经将该特殊的名称与其提供的商品（软件）及其相关通信服务之间建立起了事实上的对应关系，如果在后使用的名称对在先注册的商标构成侵权（所谓的“反向混淆”的情形），在侵权救济中，人民法院是否可以考虑公共利益和私权保护之间的平衡，比如可以不颁发禁令而仅仅处以损害赔偿（即事实上的强制许可）？但是，商标注册行政机构在商标注册审核中，如果在后使用商标与在先申请注册商标之间存在导致公众误认的可能，是否属于其进行公共利益考量的事项并驳回商标注册的理由，能否以实现个案中避免公众的产源误认这个公共利益为代价而否定商标注册在先申请制度所要维护的“先来后到”秩序这一公共利益？

一、商标法中的公共利益及其实现途径

注册商标专用权和其他知识产权一样，是私权。但是，商标法和其他知识产权法一样，从不否定私权保护中的公共利益考量，无论是立法宗旨，还是具体规则，很多地方都体现了商标法对公共利益维护的重视，并通过不同法律规则和制度来实现对各种不同的公共利益的维护。

首先，从知识产权制度的目标和宗旨来看，商标权保护和其他知识产权保护一样，一方面是保护私权和权利人的私利，一方面也是为了建立和维护公平竞争的良好市场秩序，鼓励通过创新创造和树立市场声誉来获得市场竞争优势，从而为社会公众提供更多更好的物质和精神产品。换句话说，保护私权和维护市场竞争秩序这个公共利益之间，从总体上来讲应该是一致的，而并非相互抵触的。比如，商标法禁止假冒他人注册商标，这既是在保护商标权人的私权，也是在维护公共利益——避免公众对商品或服务来源的混淆和误认，造成市场竞争秩序的混乱。再比如，商标法确立了商标注册的先申请原则，既是为了保护在先申请人的“预订”或“先占”③黄晖博士以“电话订座”就餐来比喻商标注册的好处，非常形象和贴切。，也确立了商标权产生的基本秩序，有利于避免因商标使用时间的不确定和先后差异而导致权利状态和权利归属的不确定和混乱。“先来后到”的商标注册基本规则在纠纷解决上既具有效率，也不失公允。这同样是在维护市场竞争的正常秩序。维护这个法定的游戏规则，也是在实现和维护公共利益。相反，如果打着维护公共利益的旗号去损害一个完全应该依法保护的正当权益，企图拿避免公众误认和混淆这个公共利益去否定商标注册基本规则这个公共利益，这事实上是在割裂知识产权制度在私权保护和公共利益维护之间的平衡与协调，损害的是每一个市场主体对知识产权制度的基本信赖和尊重。

其次，知识产权是合法的垄断权或独占权，但是，为了避免这种垄断和独占妨碍技术和信息的传播而有损于公共利益，知识产权制度本身就设计了各种不同的规则来加以限制。比如，在权利产生的制度设计中，通过规定发明的“可专利性”和不授予专利权的对象、作品的“独创性”和不受著作权保护的对象（思想等）以及商标的“显著性”等，避免那些属于公共领域范围内的技术、信息以及标志等成为知识产权独占垄断的对象；在权利行使和救济的制度设计中，通过规定不构成侵权的限制和例外、合理使用、法定许可和强制许可等权利限制制度，避免权利的过度垄断而造成对公共利益的损害④除了知识产权法本身的规定之外，还有《反垄断法》对滥用知识产权的行为也进行规制，以阻止那些行使权利过程中会排除、限制市场竞争的行为。；除此之外，在人民法院的司法实践中，还可以通过对执法措施的合理运用，比如对某些侵权行为不实施禁令救济，以避免对公共利益造成损害。⑤比如，在（2004）穗中法民三知初字第581号珠海市晶艺玻璃工程有限公司与广州白云国际机场股份有限公司等专利权侵权纠纷案判决中，法院认为：被告白云机场股份公司本应停止使用被控侵权产品，考虑到机场的特殊性，停止使用不符合社会公共利益，被告可继续使用，但应当适当支付使用费。总之，知识产权法包括商标法所要维护的公共利益的内容是多样和变化的。因此，不同的公共利益的维护，需要适用不同的游戏规则来实现。不同的游戏规则，维护的是不同的公共利益。比如，在商标侵权救济中，如果在后使用的商标与在先注册的商标之间相冲突，为了实现制止公众误认和混淆这个公共利益，可以依据商标法确立的侵权救济规则去实施救济、加以禁止；再比如，在商标注册审核中，为了避免将属于公共领域内的标志作为商标来申请注册，《商标法》规定“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”以及“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志不得作为商标注册；而为了避免对公众造成“欺骗性”误导，《商标法》还禁止那些“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志作为商标注册和使用。可以说，商标法中规定的不同规则和制度，体现了不同的公共利益考量，维护的也是不同性质和内容的公共利益。不同的法律规则各司其职，适用于各种不同的情形，解决的是各种不同问题，而并不是相互交叉，杂乱无章的。

再者，与专利法、著作权法略有不同的地方是：商标法中还存在着一个特殊的公共利益考量。制止专利侵权和禁止盗版行为等主要体现的是对私权的保护，而并不直接体现对公共利益的维护；然而，制止假冒商标行为，则不仅是为了保护商标权人利益，也同时是为了维护相关公众以及消费者的利益——《商标法》第1条就规定了“保障消费者利益”这个宗旨。而这个宗旨具体是通过避免消费者对商品来源的误认以及对商品的质量、产地等的误认等规则来实现的。那么，商标法是如何设计游戏规则来实现避免公众误认这个公共利益的呢？大致是这样的：第一，如果只是因两个市场主体在同一种或类似商品或服务上使用相同或近似商标而可能造成公众误认的，由这样一些规则来解决：1.在先申请注册商标和在后申请注册商标之间的冲突，可以按照先申请原则来解决；2.在先使用商标与在后注册商标之间的冲突，可以按照驰名商标保护规则以及禁止“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规则来解决；3.在先申请注册商标与在后使用商标之间的冲突，则应该按照侵权救济规则来处理（包括在适当情形下为了维护公共利益可以不采取禁令措施）。第二，如果这种误认不是因为两个市场主体使用同一个商标产生的误认，而是某个标志用于特定的商品或服务上会使得公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，则适用《商标法》第10条第1款第（7）项关于禁止“欺诈性”标志作为商标注册和使用的规定，以及《商标法》第16条关于“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”等规则来解决。第三，如果这种误认是由于使用名人姓名、利用名人声誉以及他人企业名称等在先权利而导致公众对商品或服务来源的混淆，则可以根据《商标法》第32条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”以及其他相关规定来阻止其注册，或宣告该商标无效⑥对此，实践中往往却是以存在“不良影响”为理由而拒绝注册的。。可见，对于避免造成公众误认这个公共利益的维护，商标法有全面和系统的制度设计，不同的规则解决的是不同情形的误认，而并非可以囫囵吞枣地想当然适用的，尤其是：不能把应该在商标侵权救济程序中去解决的公众误认问题，拿到商标注册程序中来解决，这必然会打破商标法制度体系的协调性和稳定性，以致于造成相关利益的失衡。

最后，作为民事法律规范的一部分，知识产权法中也一样存在尊重公共秩序和善良风俗的考量（所谓的“公序良俗”原则）。如《专利法》第5条规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。1990年颁布的《著作权法》第4条第1款曾经规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”2009年WTO专家组对中美知识产权争端案作出裁决后， 2010年该法修改时虽然删除了该款规定，但这类有违公序良俗的作品在中国实际上仍然难以获得著作权法的有效保护。在现行《商标法》中，公序良俗原则主要是体现在第10条第1款第（6）、（7）和（8）项⑦王迁著：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社2014年3月第4版，第408页。在《巴黎公约》第6条之五B（3）的规定中，带有欺骗性质的标志，本身就是属于有违公序良俗的一种特定情形。：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志；带有民族歧视性的标志；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，都不得作为商标注册和使用。⑧当然，从泛泛意义上讲，《商标法》第10条第1款规定的所有禁用标志，都存在有违公序良俗或不良影响的问题。以上规定中，其实都遵循着一个基本逻辑：有违公序良俗的发明创造、文艺作品、商业标志不能产生合法的民事权利，而所谓的违反公序良俗是指发明创造、文艺作品和商业标志本身有违公序良俗。这样的理解和《巴黎公约》第6条之五B款关于“公序良俗”的规定应该是一致的。根据该规定，成员国可以拒绝商标注册的一个理由是：“商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质。“但是，该规定紧接着强调：这一点应理解为不得仅仅因为商标不符合商标立法的规定即认为该商标违反公共秩序，除非该规定本身同公共秩序有关。《巴黎公约》官方权威指南进一步强调：在判断一个标志是否违反道德和公共秩序时，只能考虑该标志“个体的特点”（individual merits），除此之外的因素都不应该纳入考量范围，以防公序良俗条款过于膨胀。⑨Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as Revised at Stockholm in 1967，http://www.wipo.int/ edocs/pubdocs/en/intproperty/611/wipo_pub_611.pdf，转引自魏立舟：《〈巴黎公约〉告诉你：为什么“微信”案判错了？》，http://weibo. com/p/1001603826669105332514.在英国权威的商标法注释书《Kerly on Trademarks and Tradenames》中，作者Kerly也认为：绝对拒绝注册理由只关注标志的本身特质（intrinsic qualities of mark itself），不关注申请行为所处的环境，也不关注申请人使用该符号的方式⑩Kerly on Trademarks and Tradenames, p8-193，转引自魏立舟：《“公共利益”告诉你：为什么“微信”案判错了？》， http://weibo. com/p/1001603829454899172838.。通过以上的分析，我们应该可以得出：《商标法》禁止以违背公序良俗的标志作为商标注册——不管该标志是欺骗性的，还是有违社会道德和具有不良影响的，都不可能只是因为在后使用者的广泛使用产生了知名度和影响力，从而反过来与在先申请注册的商标产生冲突而可能导致公众误认的情形。商标注册以及商标权产生中所需要关注的公序良俗条款以及公共利益考量，绝不是用来解决在后使用商标与在先申请注册商标之间冲突以及产源误认的适当法律依据。

总而言之，在《商标法》中，私权的保护和公共利益的维护是相辅相成的，公共利益的维护是通过不同的制度和规则来实现的。无论是保护私权的规则和实现公共利益的规则之间，还是在不同公共利益考量的规则和制度之间，是相互分工、相互协调、相互配合的，而并不能以一个规则来否定另一个规则，以至于前后矛盾，顾此失彼。

二、“不良影响标志”是禁止商标注册和使用的绝对理由

《商标法》第10条规定了禁止作为商标使用的标志，可以分为两大类情形：一类是那些属于特定的官方标志，包括（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。如果允许这类标志注册，可能既有损于国家、政府、国际组织等的形象，也可能会误导公众以为该商品得到了官方的认可；另一类是有违公共秩序和善良风俗的标志，包括带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；带有民族歧视性的以及有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。一般地，这些情形都属于禁止作为商标注册的“绝对理由”。

首先，在这些情形下，无论是禁止注册，还是禁止使用，“禁止”的是任何一个市场主体，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。①当然，这并不是说没有例外。比如，同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。然而，对于存在欺骗性的标志以及有违公序良俗的标志，《商标法》没有规定例外。比如，“泼妇”一词含有贬损女性之意，属贬义词，与当今社会尊重女性的主流相悖，违反了社会道德风尚，且因其含义可能导致女性消费者产生反感、抵触等负面、消极的情绪，进而损害了社会女性群体的利益。因此，申请商标“泼妇鱼莊”注册在“饭店、自助餐厅、自助餐馆”等服务上会产生不良影响，因此，任何市场主体都不允许将这种词汇作为商标使用；②北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2538号行政判决书。再如，“中央一套”这个词汇（标志），虽然本身没有什么不良影响，但是“中央一套”在一定意思上已经成为老百姓默认的“中央电视台一套节目”，是具有广泛社会影响力的电视频道，如果作为商品商标使用，特别是作为避孕套的商标使用，会容易引起社会的不良影响，因此，任何人都不能在这个特定产品上注册“中央一套”，包括央视自己。③新华网：国家商标局驳回中央一套注册安全套商标申请，http://news.xinhuanet.com/legal/2006-09/06/content_5054114.htm.

其次，这种禁止是一种绝对禁止，不受时间的限制，哪怕一个商标已经注册甚至成为驰名商标，仍有可能被撤销。比如，1997年上海城隍珠宝总汇在第14类珠宝、金刚石等商品上提出"城隍"商标的注册申请并获准注册。2009年道教协会对该商标提出争议申请。尽管上海城隍珠宝总汇公司提交了其"城隍"商标被认定为驰名商标的证据，但一、二审法院仍认为：“城隍”作为商标加以使用将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，因此支持商评委对“城隍”商标予以撤销。④北京市高级人民法院（2014）高行终字第485号行政判决书，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/xz/201408/t20140826_2691206.htm.另外，即使申请时不存在不良影响，但事后存在不良影响的事实，如果该商标尚未注册，则不得注册。比如，2007年11月赵半狄以本人名字为商标组成要素向商标局提出“半狄熊猫BandiPanda”商标的注册申请；虽然就商标标志本身而言，申请商标并不存在对社会公共利益和公共秩序的消极、负面影响，但由于2009年“赵半狄熊猫时装秀”在社会上产生了较大争议，相关公众容易将申请商标与该时装秀相联系，从而使该时装秀可能产生的消极、负面影响扩散至申请商标标志本身⑤笔者引用这个案例，只是为了说明“绝对禁止”的效力，但并不认同该法院对事实的判定，即：“赵半狄熊猫时装秀”在社会上产生的较大争议可能产生的消极、负面影响会扩散至申请商标标志“半狄熊猫“本身。，据此，北京市高级人民法院判决对申请商标不应予核准注册。⑥杨柳：《半狄熊猫遭遇艺术与法律界限的冲突》，载《中国知识产权报》2013年1月29日，http://www.tmweek.com/yw_list_danye. asp?newsid=2179.而且，按照《商标法》第52条的规定，如果该商标被驳回注册，但申请人仍坚持使用的话，可以“由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报”，同时可以处以罚款。即便一个商标在申请注册时没有不良影响而获准注册，但由于后来发生的情况导致该商标的使用会存在不良影响而有违公序良俗，在理论上仍然不排除被撤销注册⑦需要指出的是：《商标法》对违反第10条规定的情形而注册的商标，仅仅在第44条规定了宣告其无效的措施，但未规定可以撤销。但是，在第52条却规定可以对违反第10条规定而使用的商标予以制止。而一个注册商标一开始是有效的，后来因为情势变化存在违背公序良俗问题了，在理论上只能是被撤销而不是宣告其自始无效。这时，如果该商标仍然是合法注册的商标，既无法律依据被撤销，也不该宣告其自始无效，凭什么去制止其使用呢？因此，商标法在这个问题的规定上似乎存在矛盾之处。或者，只能理解为：《商标法》第10条规定的情形，仅仅限于“自始无效”或者说自始违法的情形。这样，就不存在一个商标申请注册后因为发生情势变化而导致公序良俗问题被撤销注册的可能了。和禁止使用的可能。⑧有的人提出，“中南海”作为商标注册和使用，违反了《商标法》第10条绝对禁止的规定，应该予以撤销并禁止使用。但是，由于2001年《商标法》修正案才开始禁止同中央国家机关所在地特定的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志作为商标使用，而且，1982年《商标法》对该法实施以前的注册商标规定“本法施行前已经注册的商标继续有效”，因此，“中南海”商标如果是1983年3月1日以前注册的，可以继续有效；或者根据法不溯及既往原则，只有在适用2001年《商标法》的前提下，才构成撤销“中南海”商标的理由。参见：《“中南海”商标是否该撤销》，载《检察日报》2009年4月18日，http://newspaper.jcrb.com/htm l/2009-04/18/content_15929. htm。因此，“中南海”香烟商标的注册并不属于因情势发生变化而可能导致不良影响的情形，而只能根据法不溯及既往原则去分析和判断。比如，有的人以“拉登”服装商标为例，提出这样的问题：如果该商标是在“9.11”事件之前注册的，在“9.11”之后是否可以撤销该商标并禁止使用呢？笔者以为，如果“拉登”商标真的可以认定为是有违公序良俗的话（也许在美国可以），撤销或禁止使用该商标在法律上并非不可能（包括“拉登”本人也无法注册和使用）。因此，如果真的存在有损公共秩序和善良风俗的情形，就不得不牺牲商标权人已经建立起的公众对商品和标志之间唯一联系（私权）的认识，转而去服从和维护公序良俗这个公共利益了。

但是，上述例子并不能成为“微信”商标也可以因为“情势变更”而被驳回注册的参照理由：因为“微信”商标申请注册后，即便腾讯公司推出“微信”软件和网络通信服务并拥有了大规模用户，也并不会导致“微信”商标成为违背善良风俗和有损公共秩序的标志。如果说“拉登”商标可以因情势发生变化产生了不良影响而被绝对禁止使用，但是，“微信”商标并没有因情势发生变化而产生有损公序良俗的不良影响，因此也不应该被禁止注册和使用。商标注册机构不能为了去维护公众对微信和腾讯提供的服务之间联系（私益）的认知，反而去牺牲商标申请注册“先来后到”的公共秩序。

综上，如果说一个标志因为具有不良影响而被禁止作为商标使用（当然也被禁止注册），就不应该存在：就同一个标志而言，A公司可以在某个商品或服务上注册和使用，而B公司则不可以在该商品或服务上注册和使用。然而，“微信”案一审判决适用《商标法》第10条第1款第（8）项的结论恰恰却是：对于先申请注册的创博亚太公司来说，“微信”标志具有“不良影响”而不得注册；而对于后申请注册的腾讯公司来说，“微信”标志却不具有“不良影响”而可以继续使用。这就把该条规定的 “绝对禁止任何人使用”的“具有不良影响标志”硬生生地转变为：有的人注册使用的商标有不良影响的，而有的人注册使用的商标没有不良影响的了！

三、“不良影响标志”条款适用的扩张及其存在的问题

不过，在商标法的执法和司法实践中，确实存在有的企业将一些标志申请注册商标时被认定为“具有不良影响”，但这样的标志却可以被有的企业用作商标而不致于存在“不良影响”。为什么会出现这样的结果呢？

这是因为在商标注册审查实践中，经常会遇到一个申请注册的商标中包含了某个名人或者在行业有一定影响的人物的姓名及其谐音⑨如，武打电影明星李小龙的名字“李小龙”被一个企业申请注册为速溶咖啡等食品的商标。参见：《商标抢注严重，若无异议“李小龙”将成速溶咖啡》，载《羊城晚报》2014年4月25日，http://news.ycwb.com/2014-04/25/content_6615300.htm.，某个知名企业或事业单位的名称、字号或简称⑩如，将“中国中煤能源集团有限公司”的字号“中煤”作为商标申请注册用于起重机等商品上。参见北京市高级人民法院关于渠青与商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案判决书，http://www.110.com/panli/panli_48957234.html.，或者是某个知名产品、工程、项目、活动等特有名称①如，用于未加工人造树脂等商品上的“神八树脂”商标，易使消费者误认为相关商品与我国“神舟”系列航天工程存在某种特定联系，参见北京市高级人民法院行政判决书（2011）高行终字第263号http://www.cnipr.net/article_show.asp?article_id=18025；周某将“水立方”注册为商标，可能使消费者将其标示商品与奥运场馆国家游泳中心相联系，认为该商品为奥运会指定商品或与奥运会有某种关联，参见北京市第一中级人民法院审理的原告周某诉被告商标评审委员会“水立方SHUILIFANG”商标争议案http://rm fyb.chinacourt.org/paper/ htm l/2010-05/13/content_9042.htm；对于在食用油商品上申请注册的“万村千乡”商标，商标局以“万村千乡是商务部启动的一项旨在农村地区建立现代流通网络的全国性市场工程，该工程自2005年实施以来已具有巨大社会影响，万村千乡被个别企业（或个人）作为商标注册，可能产生不良影响”为由而撤销。参见国家工商行政管理总局商标评审委员会：《商标行政复议典型案列评析》，载《法务通讯》2012年第1期。，或者是某个地理名称或风景名胜等，如果允许与该知名人物、企业、产品、地名等没有关系的人将其申请注册为商标，不仅有可能会对该知名人物、单位或产品的声誉造成影响或损害，也有可能导致公众对商品的质量、产地或来源等产生误认而产生一定的欺骗性，这时，商标局或商评委也可能会直接以这样的标志具有不良影响或者有违公序良俗予以驳回注册。

有的人提出：在上述情形中，只有他人使用才存在导致欺骗性误认的问题，而自己使用并不存在这种欺骗性，因此，《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，其实并非对于任何主体都是禁用。其言下之意是：既然如此，即使是属于《商标法》第10条第1款第（8）项规定的有违公序良俗的禁用标志，也是可以对有的人禁用，对有的人不禁用。那么，是否可以得出这样的结论呢？本文认为答案是否定的。

首先，如前所述（参见注释② ），《商标法》第10条第1款规定的绝对禁用并非没有例外；而且，全面禁止作为商标使用的意思显然并不包括这些标志本身的正常使用，无论是国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、勋章，还是官方标志、检验印记；无论是“红十字”、“红新月”，还是自然人姓名、企业名称、产品特有名称等，当然都可以由相关法律主体自己使用，但是，其他任何人将其作为商标使用却是被全面禁止的。

其次，有违公序良俗（具有不良影响）的标志应该是绝对禁止使用的，但是，就其中的欺骗性标志而言，虽然广义上也可以将这种标志列为一种有违公序良俗的标志，但在禁用的主体范围上确实可能会与有违公共道德和善良风俗的标志有所不同。这是由于上述具有欺骗性标志有的时候是使用了已有的某个“姓名”或“名称”导致的，因此，这种标志既是具有欺骗性的标志，又可能构成与他人在先权利相冲突的标志——而《商标法》第9条和第32条分别规定“申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突”、“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，因此，在法律适用上可能存在法条竞合的现象。虽然商标局和商标委经常以这种商标注册会导致公众误认而带有欺骗性，具有不良影响㉓㉓ 比如，在“中煤及图”系列商标异议复审行政诉讼案中，一审法院根据异议人“中国中煤能源集团有限公司”（简称“中煤集团”）在全国相关行业领域内具有的较高知名度，认定被异议商标的使用易使消费者对商品特点或来源等产生误认，从而产生不良影响；在“姚明一代YAOMING ERA”商标异议复审行政诉讼案中，一审法院认为被异议商标在第二十五类服装、运动衫等商品上的注册及使用易使消费者认为该商标与篮球运动员姚明有关，具有不良影响；在“李兴发LIXINGFA及图”商标争议行政诉讼案中，一审法院、二审法院均认为“李兴发”在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与其本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，造成不良影响。参见国家工商行政管理总局商标评审委员会：《2011年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》，载《法务通讯》2012年第2期。㉓ 正如有法官所指出的那样：“容易误导公众的标志，必须考虑申请主体和指定商品或服务”；而“违反公序良俗原则上不考虑申请主体和指定商品，在所有商品类别上任何主体均禁止使用。”参见：饶亚东 、蒋利玮：《究竟什么是“其他不良影响”》，http://www. zhichanli.com/article/6598。不过笔者认为，虽然任何主体都不得使用违反公序良俗的标志，但是，一个标志作为商标使用是否有违公序良俗还是需要看该标志用在什么商品上才能做出判断。，于是按照《商标法》第10条第1款第（8）项规定的“其他具有不良影响”来禁止这种商标注册或者宣告该商标注册无效（2013年修法前称为“撤销”）。但是，这并不能否定这种标志实质上是因为利用了他人已经享有的某种权益或声誉而导致的欺骗性误认或不良影响。

因此，欺骗性标志与有违公序良俗（具有不良影响）的标志在禁用的主体范围上确实会存在区别：在判定是否构成“欺骗性标志”情形时，必须考虑申请主体，因为对该标志享有正当权益的主体依法申请注册商标，一般来说并不会导致各种误认而产生欺骗性或不良影响；而判定是否属于违反公序良俗标志时，原则上不考虑申请主体，任何主体均禁止使用这种标志。㉓㉓ 比如，在“中煤及图”系列商标异议复审行政诉讼案中，一审法院根据异议人“中国中煤能源集团有限公司”（简称“中煤集团”）在全国相关行业领域内具有的较高知名度，认定被异议商标的使用易使消费者对商品特点或来源等产生误认，从而产生不良影响；在“姚明一代YAOMING ERA”商标异议复审行政诉讼案中，一审法院认为被异议商标在第二十五类服装、运动衫等商品上的注册及使用易使消费者认为该商标与篮球运动员姚明有关，具有不良影响；在“李兴发LIXINGFA及图”商标争议行政诉讼案中，一审法院、二审法院均认为“李兴发”在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与其本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，造成不良影响。参见国家工商行政管理总局商标评审委员会：《2011年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》，载《法务通讯》2012年第2期。㉓ 正如有法官所指出的那样：“容易误导公众的标志，必须考虑申请主体和指定商品或服务”；而“违反公序良俗原则上不考虑申请主体和指定商品，在所有商品类别上任何主体均禁止使用。”参见：饶亚东 、蒋利玮：《究竟什么是“其他不良影响”》，http://www. zhichanli.com/article/6598。不过笔者认为，虽然任何主体都不得使用违反公序良俗的标志，但是，一个标志作为商标使用是否有违公序良俗还是需要看该标志用在什么商品上才能做出判断。

事实上，《商标审查及审理标准》中将“容易使公众对商品或服务的质量等特点产生误认”列为构成“其他不良影响”是无奈之举④欺骗性标志是违反公序良俗（具有不良影响）的特殊情形，而违反公序良俗是兜底性规定。在有明确规定的前提下，理应不再适用兜底规定，否则所有欺骗性标志都可以解释为违反公序良俗。但是，在2013年《商标法》修改前，由于第10条第1款第7项规定的欺骗性标志还另有“夸大宣传”的要件，导致欺骗性标志条款难以有效适用，只能转而寻求兜底的“公序良俗”（不良影响）条款来解决问题。，虽然法院也在若干案件（参见注释① ）的判决中认可了上述观点，但是，也有法院的判决并不认同这样的观点。比如，在“亚平YAPING及图”商标争议行政诉讼案中，争议商标核定使用的商品为第28类乒乓球拍，二审法院在认可“相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联”的情况下，仍认为“这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。⑤参见国家工商行政管理总局商标评审委员会：《2011年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》，载于《法务通讯》2012年第2期。另外，2013年修订的《商标法》已经将“容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的标志”从“其他不良影响”中明确分离出来，列为第（7）项的欺骗性标志，这也说明立法者已经对两者作出了区分。

虽然随着《商标法》的上述修改，将来在法律适用中没有必要再将那些会导致欺骗性误认的标志通过公序良俗（不良影响）条款来禁止注册和使用，使得有违公序良俗标志的判定会更符合立法本意，但仍然有疑问的是：既然商标法也明确规定了注册商标不得与在先权利相冲突，为什么在实践中，无论是当事人还是执法机关更多时候是依据第10条的绝对禁止条款（公序良俗条款或欺骗性条款）来解决注册商标中使用已有的名人姓名等标志而可能导致公众误认（具有欺骗性）的问题呢？本文以为主要有以下几个原因：

第一，在商标注册审查实践中，一般来说，在初审公告前，与注册商标相冲突的在先权利人还不可能对商标注册提出异议，这时，商标局在注册审查中，如果要驳回注册申请，以《商标法》第9条和第32条规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”和“不得损害他人现有的在先权利”（所谓禁止注册的相对理由）可能会让申请人觉得不服气（因为在先权利人自己都还没有表示异议），而如果以“具有不良影响”条款来驳回注册则可能更被申请人接受。

第二，保护在先权利的规则在适用上存在一些难题。首先，由于我国现行法律中尚未明确保护所谓的“公开权”（right of publicity）或者说“经济人格权”⑥［德］雷炳德著：《著作权法》，张恩民翻译，法律出版社2005年1月第一版，第546-7页。，而仅仅以在先的“姓名权”或者以去世人物的“姓名权”去主张，往往难以奏效。比如，在“乔丹”商标注册异议和复审中，商标局及商标评审委员会的驳回耐克公司异议的一个理由是：运动员迈克尔·乔丹仅在篮球运动领域里具有一定知名度，但“乔丹”为英美普通姓氏，在除篮球运动之外的其他领域里“乔丹”并不与运动员迈克尔·乔丹具有唯一对应关系。而且，蕴藏在商标局及商标评审委员会的裁定书中的更为关键的理由和逻辑是：迈克尔·乔丹虽然是一个著名篮球运动员的姓名，但是这个姓名只代表其作为一个篮球运动员的声誉，但运动员的知名度不能等同于“M ichael Jordan”商标在服装、鞋、帽商品上的知名度。⑦张伟君、许超：《迈克尔·乔丹起诉乔丹体育侵权一案的法律评析》，载《电子知识产权》2 0 1 2年第3期。因此，当事人会倾向于选择兜底的“不良影响”条款来实现阻止或撤销商标注册的目的。其次，企业名称权的保护往往受到地域范围的限制，特别是有的国外机构根本没有在中国境内登记注册或者在特定商品上注册或使用，难以获得法定的名称权的保护，因此，只能转而寻求“不良影响“条款的救济。比如，在第3540203号“阿森纳ARSENAL”眼镜商标争议案中，商标评审委员会认定：“阿森纳”、“ARSENAL”为阿森纳公司足球俱乐部及球队的中英文名称，并在足球领域具有一定知名度，但其与眼镜等商品所处行业或领域存在明显差异，争议商标注册在眼镜等商品上，不易使相关公众混淆商品来源，从而损害阿森纳公司利益。因此，并无充分证据认定争议商标的注册违反了《商标法》第31条关于“在先权利”的规定。⑧参见商标评审委员会作出的商评字［2 0 1 1］第2 5 0 7 8号《关于第3 5 4 0 2 0 3号“阿森纳 ARSENAL”商标争议裁定书》。转引自北京市第一中级人民法院行政判决书（2012）一中知行初字第1120号。但是，在第4 8 3 3 1 6 4号“阿森纳”商标注册纠纷案中，商标局则以该商标会误导消费者以为商标所有人为著名的“阿森纳球队”，会造成不良社会影响为由，不准予该商标的注册。⑨董晓萌：《“不良影响”条款告诉你：“阿森纳”为何不予注册？》，ht t p://www.zh i c han l i.c om/a r t i c l e/6610.再者，有的名称难以成为某项法定的在先权利。比如，在“中超”酒类商标注册纠纷案中，商标评审委员会认定：中国足球协会在被异议商标指定使用的商品上不存在包括商号权、著作权、外观设计专利权等在内的在先权利——这一观点也得到了北京第一中级人民法院的支持，但是，该法院在判决中认为：“中超”是“中国足球协会超级联赛”的简称，作为全国最高水平的足球职业联赛，相关公众已在“中超”与中国足球协会之间形成了唯一对应关系，在第33类酒等商品上注册被异议商标，易使相关公众认为其商品来源于中国足球协会或者与该协会有关，从而导致对商品的来源产生误认，进而产生不良影响。⑩参见逯遥：《“中超”、“中超神球及图”商标行政纠纷审结》，人民法院网，2 0 1 1年7月13日， h t t p://o l d.c h i n a c ou r t.o r g/h tml/ article/201107/13/457666.shtml.与此类似，前面提及的“神八”、“万村千乡”、“水立方”等名称都难以归入特定的“在先权利”的范畴，依据“在先权利”保护这些名称存在一定的法律障碍。总之，在面对在先存在的各类“名称”与申请注册商标相冲突的时候，无论是商标局商评委，还是法院，都自觉或不自觉地越来越喜欢以“不良影响”为理由来驳回注册。

虽然商标执法和司法部门在上述案件中适用第10条第1款第（8）项的“不良影响”规则来解决问题或争议多多少少出于某种无奈或者说有一定的正当性，但是，其中也隐藏着一些深层次的问题。因为《商标法》第10条1款第（8）项保护的是社会公共利益和公共秩序，而不针对特定民事权益的保护，因此《商标法》才将第10条作为无效宣告的绝对理由条款。《最高人民法院关于审理商标侵权确权行政案件若干问题的意见》对此也已作出明确规定：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，……如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序①《商标法》第33条规定：对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第32条规定的，可以向商标局提出异议。第45条规定：已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。然而，商标法执法和司法实践中却常常将“不良影响条款”扩张适用于对特定民事权益的保护，使得一些本属于“相对禁止”的情形却转变为没有任何时间限制的“绝对禁止”情形，这显然违背《商标法》第10条1款第（8）项的立法精神，也与有关司法解释的精神相违背。在“腾格尔”商标注册纠纷案中，北京第一中级人民法院也明确指出过这个问题：即便争议商标的注册涉嫌侵犯原告的姓名权，但姓名权显属特定的民事权益，且商标法对其亦规定了相应的救济渠道，若人民法院在权利人未及时行使其私权的情况下，认定其构成《商标法》第10条第1款第（8）项规定的不良影响情形，将实质上使《商标法》规定的5年争议期限失去法律意义。②逯遥：《歌手腾格尔诉“腾格尔”酒业商标争议案一审宣判》，中国法院网，2 01 4年4月1 4日h t t p://www.c h i n a c o u r t.o r g/a r t i c l e/ detail/2014/04/id/1274820.shtm l.

总而言之，《商标法》第10条第1款第（8）项禁用的“不良影响”标志应该仅仅限于有违公序良俗的标志，而并不是那些有损特定民事权益的名称或标志。对于特定民事权益的保护，应该首先按照《商标法》规定的保护各种在先民事权利以及在先申请商标、驰名商标，先使用的有一定影响商标和地理标志等规则来解决纠纷；如果无法适用这些规则，而且如果允许其注册又确实可能对公众造成“欺骗”或误认时，才应该考虑适用《商标法》第10条第1款第7项规定的造成“欺骗性”误认标志的禁用规则。而在2013年《商标法》修正案实施后，就绝不应该再将“会使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的标志”按照“具有不良影响”标志来认定和驳回。

四、“微信”商标注册纠纷案的解决途径

“微信”案的实质是在先申请注册商标与在后使用商标之间的冲突。对于这种冲突，《商标法》第31条已经规定了明确的解决方案：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。因此，除非商标执法机关能证明腾讯公司是在先使用，或者是在不相同或不相类似的商品或服务上使用与创博亚太公司申请在先的“微信”商标相同的商标，否则绝不能以一个在后使用的商标来对抗申请在先的商标。

那么，为什么在规则如此清晰的情况下，商标执法机关和司法机关却不去理睬或适用上述规则，不去保护一个在先申请商标，而反而试图为一个在后使用商标寻找继续使用的合理依据呢？

首先，从该案一审法官展示的“审理心路”来看，其考虑了一个这样的事实：在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右，也就是说，正常情况下，腾讯公司无从知晓被异议商标的申请情况。③周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，2015年3月25日，h t t p://www.zh i c han l i.c om/a r t i c l e/602 9；也有学者将此案的问题归结于商标迟延公开商标申请，参见阮开欣：“微信”商标案的症结：《申请商标的延迟公开问题》，2015年4月4日，http://zhihedongfang. com/article-8867/.

那么，腾讯公司“不知道”在先申请，是否可以成为其在后使用的合理依据呢？各国商标法没有相关规则可供参考。道理很简单：如果在后使用者可以用“不知道”来作为对抗申请在先商标而继续使用的话，将会彻底动摇商标注册制度的基础。更何况，即便腾讯公司一开始不知道有申请在先商标的事实，但是如有律师指出的那样：按照6个月滞后期的说法，腾讯在2011年5月应该可以得知商标申请的存在；腾讯的第38类的申请于2012年6月被商标局驳回，无论如何，腾讯到2012年6月应该已经得知他人在先申请的存在。但是，腾讯此后似乎并未采取积极措施对在先申请予以合理避让，而是继续大规模地继续使用“微信”一词长达三年多，用户数从1500万增至8亿，造成所谓“稳定认知利益”的既成事实。那么，在明知法律风险的情况下，采用这种冒险手段，是不是也应该承担其可预计的法律后果呢？④丁宪杰：《微信案——众人为何而争？》，2015年4月15日，ht t p://zhihedongf ang.com/ar t i c l e-9202/.本文认为，为了有效遏制恶意异议和恶意使用行为，中国商标法有必要借鉴欧盟或者德国法的规定，规定注册商标保护期从初审公告之日起算，甚至可以从申请之日起算。这样，在初审公告日后到该商标注册申请核准注册之日前，如果有人擅自使用该商标，不管其是善意还是恶意，只要该商标最后被核准注册，擅自使用者都应该承担一定的法律责任，或者给予商标权人损害赔偿，或者给予一定的合理补偿。⑤张伟君：《注册商标保护期的起算与商标恶意异议的关系》，2014年3月8日，ht t p://b l og.sina.com.cn/s/b l og_4da63 f 410101hyiw.html.总之，面对申请在先商标和在后使用商标之间的冲突，商标执法和司法机关要做的是积极维护商标注册制度的严肃性，保护在先申请人的合法权益，而不能去保护在后恣意使用者的利益。

其次，该案一审法院作出支持驳回注册的判决，还基于这样的逻辑：“微信”即时通讯服务应用程序自2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。⑥周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，2015年3月25日，ht t p://www.zh i chan l i.c om/a r t i c l e/6029.因此，一审法院以该商标“具有不良影响”为理由而支持驳回注册。

如前所述，“具有不良影响”是指该标志存在违背公序良俗的情形，且应该禁止任何市场主体在特定商品或服务上作为商标使用，而涉案的“微信”商标显然不属于这样的情形，否则腾讯公司也将面临无法使用的问题。在商标执法和司法实践中，由于《商标法》第10条第1款第（7）项欺骗性标志的规定存在一定问题，而导致某些“容易引起误认”的标志无法适用第7项而转而适用第（8）项“不良影响”标志来解决问题，但是，无论如何，这些案例都有一个基本的共同特征：在涉案商标申请注册之前，其商标中所包含的姓名、字号、名称等事实上都已经是一个具有知名度和影响力的称谓。因此，在根据“在先权利”保护规则来制止注册又存在一定难度和障碍的情况下，适用“不良影响”条款来解决可能导致的“公众误认”问题尚有一定的合理性和正当性。然而，腾讯公司使用“微信”标志既不是在先使用，也没有任何在先权利；这种在后使用而产生的广泛市场影响力或可能导致公众的反向误认，恰恰是商标法应该制止和惩处的“反向混淆”的情形。因此，商标执法和司法机关应该尽力依法去制止在后使用者的这种“反向误认”，而绝不能反过来致使在先申请人申请注册的商标成为《商标法》规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志，甚至是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志而被驳回注册。

总之，面对申请在先商标和在后使用商标之间的冲突，商标执法和司法机关如果不去维护商标注册制度的严肃性，不去保护在先申请人的合法权益，反而去维护在后恣意使用者的利益，不仅仅是对《商标法》第10条规定的曲解，更是与商标法所要维护的商标注册制度这个公共利益和法律秩序彻底相背离。最后的问题是：如果博创公司的“微信”商标被依法注册，而事实上社会公众已经将“微信”与腾讯公司提供的软件及其相关通信服务之间建立起了对应关系，怎么办？首先，这不是执法机关或司法机关应该考虑的问题，而是腾讯公司自己应该去应对和解决的。无论其是选择继续使用，还是和博创公司谈判协商解决，甚至是改名⑦笔者并不认为“微信”改名会对公共利益造成什么影响。当然，能不改名最好。，都是其自己的商业选择，也是其自己应该承担的法律风险和成本。其次，在既无法达成协议，也不想改名的情况下，腾讯如果选择继续使用，也许会面临博创公司的侵权诉讼。这时，人民法院在审理侵权纠纷案件时，也许可以考虑判令腾讯公司停止使用会对公众已经形成的习惯称谓造成不便，如果这也可以算作公共利益的话，不妨判决可以不采取禁令措施，而以金钱补偿来解决纠纷。这样，在维护商标注册法律制度严肃性这个公共利益的同时，再兼顾一下公众习惯认知这个公共利益。岂不是两全其美？

最后，本文只想借用他人的两句话来结束本文：“该案之所以引起极大的社会反应，体现了人们对于规则是否还要遵守的担心、以及对不守规则之后果的内心恐惧，这才是大家真正在争论的东西。就此而言，该案或已超出了商标法律范畴。”⑧丁宪杰：《微信案——众人为何而争？》，2015年4月15日，http://zhihedongfang.com/article-9202/.“倘若司法从业人员在执法工作的过程中被民意左右，那么，司法就不叫司法了。应对和安慰民意的任务不属于法官，而属于政治家。法官的任务就是不受任何干扰，包括政治的、经济的、民意的，严格执行法律，独立进行审判。”⑨加藤嘉一：《司法改革比什么都重要》，2015年3月14日，http://jiatengkato.blogchina.com/2482362.htm l.

Both strictly obeying the rule of trademark registration system and protecting the public from confusing the source of goods are the public interests that Trademark Law is aim ing to safeguard. The law enforcer can't protect one of the public interests at the improper expense of the other. The con fl iction between certain trademark's prior applicant and later user should be addressed according to the fi rst-to-fi le doctrine. It's the later user's intentional use that leads to the “reverse” confusion of the public， therefore，the responsibility should also be placed on the later user instead of the prior applicant. This kind of misrecognition constitutes neither the “fraudulent” m isrecognition under Trademark Law， Art 10，section 1 （7）， nor the “unhealthy in fl uence” against the public order and good custom under Trademark Law， Art 10，section 1 （8）. This kind of m isrecognition can't be used as a legitimate reason to deny the registration of the trademark. However， in case potential trademark infringement occurs after the trademark registration and injunction relief would damage the public interest， courts could allow the infringer to continue using the trademark at issue provided suf fi cient compensation is made to the trademark's right holder.

public interest； unhealthy in fl uence； fraudulence； prior right； fi rst-to-fi le doctrine

张韬略，同济大学法学院/知识产权学院讲师，博士张伟君，同济大学法学院/知识产权学院教授，博士