论巨额财产来源不明罪

侯 兰

西南科技大学法学院，四川 绵阳 621000

刑法第395条第1款规定:国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明其来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。该条文在刑法规定中看来并没有多大的问题，但是随着国家经济的飞速发展、经济犯罪类型化的增多，使得该罪在理论和实践上暴露出的弊端日趋明显。笔者将在所学知识的基础上对该罪作出以下几点分析，以期对该罪在理论完善和指导实践工作上有所帮助。

一、该罪在立法理论上的不足之处

关于巨额财产来源不明罪的由来，则要追溯到1988年，当时该罪还没有正式的被纳入我国刑法典，而是出现在《关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定》中，直到1997年该罪才被正式纳人刑法典。而在当时立法机关之所以以该罪命名，主要原因就在于这些数额较大甚至巨大的财产常常伴随着国家工作人员的行为而产生，同时国家工作人员不愿意或不能够说明其合法来源，因此这才决定了该罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。

通过分析笔者得出，对于《刑法》第395条第1款有以下三种理解:第一，在查出国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入后，如果该国家工作人员能够说明其是如何得到该笔财产的，或者该国家工作人员说明了其巨额财产的来源，但是却没有达到刑法苛责的范围的，仅仅是一般呈面上的违法行为，便不构成犯罪;第二，在该国家工作人员不能说明或者不想说明其巨额财产的来源时，司法机关是可以做出有罪推定的，并且可以直接追究该国家工作人员的刑事责任;哪怕司法机关既不能证明该部分财产来源的合法性，也不能证明该财产系该国家工作人员贪污、受贿等犯罪所得;第三，在司法机关推行有罪推定的理念下，笔者发现一旦国家工作人员有明显超过合法收入的财产时，就如同贴上了你必须报告你的“发迹史”标签一样，而只要国家工作人员不愿意或者不能够说出来的，司法机关便一律视为非法所得。从以上三点来说，该罪的有罪推定弊端已经显露无疑，同时还伴随着非人道主义情结。

自该罪从1997年纳入刑法典，就经常以“附加刑”的身份亮相，之所以说它是“附加刑”，原因在于它往往伴随着贪污罪、受贿罪等罪名一起使用;因此不难看出，该罪的主体一般来说都是国家工作人员，而且以贪污、受贿等方式获得巨额财产的居多。然而，我国当下对该罪推行的“有罪推定”必然会给司法审判带去弊端——不能做到罪责刑相适应原则。原因有以下两点:第一，既然这种非法所得往往伴随着贪污、受贿等犯罪行为，那么当行为人隐瞒其贪贿等犯罪事实的时候，法院在宣判时必然会出现重罪轻判的情况(通过法条可知贪污、受贿罪的处罚比巨额财产来源不明罪的处罚更重);第二，该罪要求国家工作人员说明其合法来源，也就是说如果一个人被他人栽赃陷害而无法说明或不能说明其合法来源的，也将因未履行其“说明”义务而被定罪判刑。不难看出立法机关对该罪的立法理由具有功利性的一面，如此一来，该罪在司法实践中便很难实现刑法的基本原理和法理的正义性要求。

二、犯罪构成上的缺陷

采用传统的犯罪构成“四要件”来分析该罪，其犯罪构成相当的复杂，首先本罪侵犯的主体是特殊主体，即国家工作人员;其次本罪侵犯的不是单一客体，它既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公司财物的所有权;同时本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，不能说明其合法来源的行为;最后在主观方面的表现是故意，同时还要有占有的故意。笔者主要从犯罪主观方面和犯罪客观方面进行论述。

(一)从犯罪主观方面分析

犯罪主观方面对分析一项犯罪之所以重要，是因为它能反映出行为人的心理活动，是故意还是过失。而关于此罪，刑法规定只有在国家工作人员不能履行其“说明”义务时才构成犯罪，而并没有规定行为人是否明知该部分非法财产的来源的非法性。这也就是说:当司法机关在询问犯罪嫌疑人对于该部分非法财产的来源时，该国家工作人员此时的答案并不重要;按照前面所述，司法机关基本上无法鉴别该行为人是“不能”还是“不愿”说明其真实来源。只要行为人没有说清楚的，统统依照未说明其真实来源定罪处理。此时的司法机关是无需查明行为人是主观不想还是客观不能的心理态度的。显然会造成犯罪构成要件中犯罪主观方面的缺失。这也正是笔者不得不讨论这方面的原因。

(二)从犯罪客观方面分析

关于该罪的犯罪客观方面，一直以来存在争议，主要有以下两种观点:第一种观点认为以国家工作人员“拒不说明”作为客观方面;第二种观点认为该犯罪如同持有枪支弹药罪一样属于持有型犯罪，以行为人拥有巨额财产为客观方面。笔者更倾向于第二种观点。首先，如果将以国家工作人员“拒不说明”作为该罪的客观方面，那么在司法机关抓获该行为人后往往将重心放在该行为人是否说明了该财产的来源，而不是主动去侦查该财产的来源，又因为该罪常常伴随着贪污、受贿等犯罪行为，因此很容易使得一些国家工作人员成为漏网之鱼;巨额财产来源不明罪明显比贪污、受贿等罪的处罚要轻很多。改革开放后，我国经济高速发展，出现越来越多的经济犯罪，如以此作为该罪的客观方面，只怕会使得司法腐败，有后台的人只要将关系稍加运用，便统统在该罪名下“乘凉”。其次，如果以第二种观点为客观方面，一方面则能避免司法机关人员的懒散，防止司法腐败;另一方面也能使该罪变得更加规范化、科学化。

三、举证责任的探讨

我国目前刑事举证责任的一般原则是由公诉机关承担的，也就是由检察院承担举证责任。但是从具体的案件分析来看，实施效果与众人的期望有所差距。虽然该罪在1997年已经犯罪化，但是这一罪名一直以来鲜有单独实施，而是依附于贪污受贿罪等。关于该罪的举证责任主要有三种不同观点。第一种观点认为:控诉方想要指控行为人有罪，就要对其财产多少、财产来源、超过合法收入等负举证责任。在初步证明行为人犯有该罪后，举证责任转移到被告人一方。但是如果控方坚持自己的主张，举证责任又转移到了控诉方。第二种观点认为:本罪中，被告人可以说明巨额财产来源也可以不说明，因此被告人的行为是一种辩护行为，举证责任应由检察机关承担。第三种观点认为:该罪的举证责任应该由控、被告双方共同承担。

笔者赞成第二种观点，认为行为人不应该承担举证责任，行为人所负的“说明”义务并不等同于举证责任，他仅仅是在进行一场“抗辩”。当公诉机关认为其持有巨额非法财产时，行为人可以对他为什么持有这些财物作出说明也可以不作说明，原因在于行为人可以抗辩，也可以放弃自己抗辩的权利。同时根据我国刑事诉讼的原理，人民法院在诉讼中也不承担举证责任。因此，该罪的举证责任只能由控方即检察机关承担。

四、完善建议

(一)巨额财产来源不明罪的罪名

1997年最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的规定》规定本罪罪名为巨额财产来源不明罪，然而学界多将之称为“非法所得罪”、“拒不说明巨额财产来源不明罪”等。首先不得不说明的是一个罪名的确定应该是要对该罪的本质特征予以高度、全面、科学的概括的，尽管该罪从1997年被纳入刑法典起为我国的审判工作做出过贡献，但是也要承认它的弊端。正如前文所述，该罪在客观方面表现为“非法持有”，因此，笔者认为将该罪罪名改为“非法持有来源不明的巨额财产罪”更能够反映出该罪的性质，同时也有利于对该罪其他犯罪构成方面的把握。

(二)建立国家工作人员财产申报制度

纵观国外立法，美国、法国以及韩国等地为了约束和规范国家工作人员的职务行为，纷纷建立起了“公职人员财产申报制度”。在该制度的大环境下，一方面可以对国家工作人员起到威慑的作用，从而减少犯罪数量;另一方面更容易发现来源不明的财产，缩短办案时间、提高办案效率。尽管我国的“巨额财产来源不明罪”是在一种“先天不足，后天畸形”的状态下建立的，但是这并不妨碍我们将这一制度引入到我国的刑法体系中，通过高位阶的立法建立国家工作人员的财产申报制度，并以此作为财产来源说明义务的渊源，借此将有利于巨额财产来源不明罪的适用。

［1］钱舫.论巨额财产来源不明罪［J］.政法论坛，2001(6).

［2］李宝岳，吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究［J］.政法论坛，1999(6).

［3］巨额财产来源不明罪的立法缺陷及其修正.阮传胜［J］.河北法学，2004，6，22(6).

［4］孙谦.国家工作人员职务犯罪研究［M］.北京:法律出版社，1998:161.

［5］卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪［J］.中国刑事法杂志，2002(1):66.

［6］梁国庆.国际反贪污贿赂犯罪理论与实践［M］.北京:人民法院出版社，2000.70.