商业秘密保护中善意第三人责任问题探究

莫 燕

上海社会科学院，上海 200127

《反不正当竞争法》第10条规定了四种商业秘密侵权行为，其中第2款规定第三人明知或者应知侵权行为而仍获取、使用或者披露他人商业秘密的同属侵权。那么，无恶意的第三人获取、使用或者披露他人商业秘密的责任应如何归置呢?

一、确定“善意”的时间准据点

主观上是否存有善意是善意第三人的本质特征。故而，对第三人是否符合善意的认定至关重要。通过分析各国立法，可将认定“善意”的时间点分为以下两种。

(一)以第三人得到商业秘密的时间为准，其发生于披露、使用商业秘密之前，也即第三人只要在取得商业秘密时为善意即可，至于在以后的披露或使用中是否为善意，在所不问①。如日本《反不正当竞争法(1993年)》11.1.4条规定了以下不正当竞争行为的除外情形，因交易取得商业秘密的人(以其取得时不知道或者非因重大过失不知道该商业秘密是不正当披露的或者已经存在不正当披露或取得行为为限)，在其因交易而取得的法律权利的范围内，使用或者披露该商业秘密的行为②。2009年修订版中仍保留了该条规定。由此可见，日本以第三人取得商业秘密时的主观状态来判断其是否具有善意。

(二)以第三人披露、使用商业秘密的时间为准，其发生在得到商业秘密以后③。该标准要求第三人的善意具有持续性，不只在获取商业秘密时具有善意，而且需保持到使用或披露的过程中。多数国家都采用这一观点。如美国《统一商业秘密法(1985年修改)》2.2.2条规定，未经明示或默示同意而披露或使用他人商业秘密，且在披露或使用时，知道或有理由知道其商业秘密的下列情形之一的，属于侵占:(1)来自或经由采取不正当手段的人获得的;(2)经由负保密义务或限制使用义务的人获得;(3)来自于或经由对请求保持其商业秘密或者限制其使用的救济的人负有义务的人④。

二、我国的立法现状及评析

我国直接涉及商业秘密保护中善意第三人责任的立法主要有1995年制定、2009修订的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(“条例”)及2005年实施的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(“解释”)。

根据《条例》第36条规定，善意第三人责任明确如下:(1)善意第三人就知晓第二人存在违法行为前的使用、披露不承担赔偿责任，而由非法出让人或者违法、违约披露人承担。(2)善意第三人就知晓第二人存在违法行为后，不得继续使用、披露相关技术秘密，且应采取合理有效的保密措施。但取得商业秘密权利人书面同意的除外。也即，如同前述美国所采观点，对善意的持续性提出了要求，若善意第三人知晓第二人存在违法行为后未取得权利人同意仍继续使用、披露相关技术秘密的，就构成侵权，应承担责任。但此处就善意第三人获悉属非法转让或者违约披露的情形未具体明确，是像美国立法中经通知获悉，还是仅处于应知晓的状态就视同获悉，这对取得之后的使用、披露是否属侵权及侵权时长具决定性作用。(3)善意第三人所遭受损失及采取保密措施的费用，首先向非法出让人和违法、违约披露人追偿，无法受偿的，由技术秘密权利人和善意第三人共同分担。可见，我国立法者试图平衡权利人及善意第三人的权益，规定善意第三人丧失善意后禁止继续使用、披露的同时，要求权利人在善意第三人遭受损失、支出保密费用而无法从违法、违约处分人处获得赔偿时，由其分担部分损失和相关费用。但就分担比例的考量因素，该条例未加以明确，这给法官相当的自由裁量权的同时，也给当事人的举证造成困难。可见，该条例充分尊重技术秘密权利人的意思，只要取得权利人的同意，善意第三人就可继续使用、披露相关技术秘密。

根据《解释》第12条、第13条的规定，善意第三人责任明确如下:(1)善意第三人与技术秘密侵权人所签订的技术合同因侵害技术秘密权利人合法权益而无效。(2)善意第三人可在取得的范围内继续使用技术秘密，但应向权利人支付使用费并守密。(3)善意第三人继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，权利人可请求法院判令其停止使用，并支付已使用期间的使用费。(4)不论善意第三人是否继续使用，都需支付整个已使用期间的使用费，即包括获悉无权处分人侵权之前使用期间的费用。另无权处分人应将其通过出让或披露商业秘密所获对价返还善意第三人。(5)确定“善意”的时间点为技术合同签订或取得时，只要在该时间点保有善意，就不构成侵权。也即，哪怕善意第三人事后知晓出让人或披露人违法、违约，也无需立即停止使用，而可在取得的范围内继续使用，只要向权利人支付使用费即可。可见，该解释所定时间准据点与日本相同，同样以商业秘密取得时的主观状态为准，而不要求“善意”的持续性。

［注 释］

①张婧，顾长河.商业秘密侵权中的善意第三人责任探究［J］.前沿，2006(3):125.

②孔祥俊.商业秘密保护法原理［M］.北京:中国法律出版社，1999:414.

③前揭1，第125页.

④Uniform Trade Secrets Act With 1985 Amendments，Section 2.

［1］孔祥俊.商业秘密保护法原理［M］.北京:中国法律出版社，1999.

［2］张婧，顾长河.商业秘密侵权中的善意第三人责任探究［J］.前沿，2006(3).