海外投资风险保障体制探析

沈 伟

南京师范大学法学院，江苏 南京 210023

伴随着中国经济的迅速发展，2013年上海自贸区建成，中国参与的海外投资日益增多。截至2013年底，我国累计非金融类对外直接投资5257 亿美元。［1］显而易见，中国正由吸引外资投资的国家转变为资本向外投资的国家，但是，投资必定伴随着风险，海外投资风险保障体制的完善与健全，是中国海外投资能够持久发展的护航舰。海外投资风险保障必须明确海外投资风险保障的主体、海外投资风险保障所应对的海外投资风险、海外投资风险保障的救济措施。

一、海外投资风险保障的主体

海外投资风险保障的主体，是海外投资风险保障确立的前提条件，海外投资主体资格是私人。海外投资风险保障体制所应对的通常是海外私人直接投资，投资主体是以私人的身份。即使是国家所拥有的国有公司对外的投资其主体资格也只能是私人。私人投资，并不是说只能是单个的自然人个体进行的投资，而是针对于官方投资而言的，它可以是自然人的独立投资，也可以参杂集体资本的成分，或者是国有资本的成分，但是即使有国有资本和集体资本的融合，也只能是以私人的名义进行，不可将官方的因素参杂其中。

但是中国国有企业在中国海外投资中所占的比重突出，中国国有企业的特殊地位，使得国有企业在海外直接投资风险体制中的定位处于尴尬境地。在海外投资的实践中，国有企业仅仅应当被看作是一般的投资主体，国有企业所做的海外投资必须区别于单纯的国家行为。中国目前坚持的国家豁免理论也明确的提出:中国在坚持国有财产绝对豁免的基础上，区分国家和国有公司的行为。［2］国有企业虽然被冠之以“国有”二字，但是在市场经济的中国，它并不具有公主体的地位，其法律地位仅仅等同于一般没有国有资本介入的法人。即使有国有资产的存在，当这些国有资产作为资本投资于国有企业时，因为企业的行为引起的资产的损耗已不再拥有特别的财产的豁免权。

二、海外投资风险保障所应对的风险

由于全球投资环境，政治因素各异，海外投资所面对的风险多种多样，各个公约所着重关注的风险也有些许差异。以《建立多边投资担保机构公约》为例，它所提及的海外投资的风险有货币兑换、征收和类似措施、违约以及战争和内乱。《建立多边投资担保机构公约》主要应对的是政治风险，而海外投资面对的风险大致可以分为商业风险和政治风险，政治风险也称为非商业风险。

商业风险主要针对的是商业投资过程中投资者面对多变爱情市场因素所承受的风险，典型的商业风险包括:汇率波动和利率风险。商业风险变化因素太多，也是投资者在考虑投资时应当承受的风险，投资者完全可以依据自己对市场风险的预期提前防范风雨于未然。

政治风险，既非商业风险，政治风险通常是由于政府行动导致的投资者的风险，政府为了政府利益、国家利益改变了原有的针对外国投资者的政策措施，导致海外投资者的投资面临风险，导致投资的中止或者亏损等一系列严重的状况出现。例如在BOT 项目中，东道国改变或者延误相关政策的审批程序，导致BOT 项目无法如期完工，给投资者造成成本上涨的风险。这些风险是海外投资者无法预估的，完全由东道国政府的行为引发，因而需要采取一些措施来防范，而国家、政府与私人投资者主体之间的地位的悬殊，难以处在平等的位置上进行对话，这就需要有相关的海外投资风险保障机构的出现，来缓解这一对私人投资者不利的局面。但是在应对之前，必须明晰海外投资者可能面对的政治风险主要有哪些。分析得出海外投资者面对的政治风险，主要由以下几种:

(一)货币兑换风险。这种风险是指资本所在的东道国采取法律或事实上的手段，限制外国投资者在东道国的合法收益兑换成自由货币，汇出其境内的风险。这种风险仅限于东道国人为因素造成的风险，货币贬值等风险只能作为正常范围内的经营风险，

(二)征收和类似措施险。此类风险是指东道国政府采取行政上和法律上的措施手段，实际上剥夺了在本国投资的会员国投资者对自己投资的资产和收益的所有权和收益权。

(三)违约风险。这类风险主要针对投资合同一方为东道国政府的特许合同，当东道国政府违反特许合同规定，使得外国投资者难以得到合理救济时。

(四)战争内乱风险。战争内乱险主要适用于东道国发生战争，武装冲动等状况，使得外国投资者在东道国的投资利益受到损害。

征收与类似措施的风险和战争内乱风险有一定的关联性。战争内乱的风险造成的是在战争与战乱的过程中，由于东道国局势的动荡，武装冲突的盲目性，海外投资项目的经营在战乱时期难以为继，海外投资者在投资过程中的固有不动产被毁坏的风险大，如果战乱是由叛乱组织引发的话，东道国政府自身作为受害一方是难以向受损失的海外投资者进行损害赔付，海外投资者的利益难以得到合理有效的保护。征收与类似措施的风险大多也是在动乱时期，东道国或者叛乱组织为了集中一切力量维持己方的优势，提供物资，往往会征收、征用境内的一切资源，理所应当的包括了海外投资者在改东道国投资的项目。

由于政治风险是由政府行为造成，那么在风险过后的救济过程中，私人投资者的身份与东道国政府不在平等的地位上，那么就需要一个有效的投资风险的保障机构来帮助私人投资者与东道国国家政府进行谈判，让同一平台上的两个对话主体，以平等的姿态对话，帮助海外私人直接投资者最大限度的保护自己在海外投资的利益，降低海外投资的风险。

三、海外风险保障的救济措施

(一)在国际层面成立多边的海外投资风险保障机构

成立多边海外投资风险保障机构关键的一点在于需要投资者在向海外投资风险保障机构求偿的同时将自己向东道国索赔的权利让渡给该机构，使得该机构获得代为求偿权。代为求偿权的确立是海外投资风险保障机构得以运营的基础。海外投资风险救济措施得以成功实施必须是在承保机构利用所拥有的代位求偿的权利成功实施对债务人或者东道国追偿的情况下。代为求偿权的确立不仅需要海外投资者的权利让渡，更需要成员国的认可。成员国一旦加入机构，就收到机构规章的制约，其中必须承认海外投资风险保障机构的代为求偿权。对于成员国而言，加入法外投资风险保障机构，无形中为自己贴上了投资安全国的标签。因为当投资者的风险得到风险保障机构的承保、协助救济时，也就意味着他们的风险可以降低，有稳定的心理预期即使他们的合法权利受到来自东道国政治因素的影响时，也有风险保障机构帮助他们取得相应的赔偿。

(二)与本国企业投资集中地国签订双边投资保障协议

1982年我国与瑞典王国政府签订了第一项关于相互保护投资的协定以来，已与130 多个国家签订了类似的投资保障协议。这些协定中不仅包含着海外投资者在本国的待遇，还规定了东道国在外国投资者在本国遭遇政治风险时的赔偿责任。但是在这些双边协定中，外国投资者在东道国的待遇问题已经相对成熟，而关于遭遇风险时的赔付责任还有待进一步探究。(1)区分投资区域，规定不同侧重点。例如在与非洲局势动荡的区域签订双边投资保障协定时，双边协定应重点突出战争内乱风险以及国家征收险的赔偿责任。(2)明确遭遇风险时赔偿的比例。海外投资者在东道国的投资遭受到政治风险时，东道国赔偿可以依据赫尔准则，既充分、即时、有效地全部赔偿原则，也可以双方协商一个这种的赔偿比例。无论采用哪一种比例进行赔付都应当在双边协定中明确表述出来，以免在实际适用协定时造成后续纠纷。(3)东道国赔偿的时限。与内国的诉讼执行相同，海外投资风险救济的赔偿必须规定适宜的时限，否则无限制拖延的赔付对于受损的外国投资者而言没有实际意义。本文认为，应当自具体赔偿协议达成之日起两年内赔付到位。

(三)与区域性国际组织签订海外投资风险保障的协定

以中国为例，中国企业海外投资主要集中在非洲亚洲地区，这两个大的区域都有自己的区域性国际组织，非洲联盟、东南亚国家联盟、以及西亚北非国家共同构建的阿拉伯国家联盟，都可以成为中国海外投资风险保障制度寻求突破的合作伙伴。这些区域性国际组织存在着这样两个特点:(1)它是具有类似国情，位于同一区域的国家联合体，组织内国家在对外经济政策上具有相通性，他们团结在一起形成强大的合力以寻求共同发展，无论在经济上还是政治影响力上。只要同这些国际组织达成协议，就相当于同该国际组织成员国，即同时与多个国家达成协议，一劳永逸;(2)以这三个国际组织为典型的亚非区域性国际组织成员国大多为二战后成立的新兴发展中国家，这些国家处在经济发展初级阶段，基础工程建设处在蓬勃发展过程中，市场需求量庞大，为刚刚走出国门的中国企业提供了大量投资机会。与这些区域性国际组织签订海外投资风险保障协定其意义远高于同单一的某一个国家签订双边保障协定。

(四)成立专门海外投资风险保障的承保机构

除依靠国际层面的海外投资风险保障机构的求偿机制以外，2001年成立的中国出口信用保险公司是目前中国唯一一家有资质承保海外投资风险的机构，可在此基础上将其发展成为专门性的海外投资风险保障的承保机构，订立完善合理的机构规章。首先，应当在机构规章中明确该机构作为适格承保机构的代位求偿权，承保机构代位求偿权被东道国认可是其实施一系列救济措施的前提。只有在具体的机构规章中确定代位求偿权才可便捷的将这一权利写入与他国的投资风险保障协定之中。其次，详细列明机构承保的险别。承保机构承保的险别为非商业风险，细化而言即为海外投资过程中可能遭遇的政治风险，战争和内乱险，东道国征收险，货币自由兑换风险是主要的承保险别。最后，划定海外投资风险救济时限，给予投保的海外投资者稳定的心理预期。

四、结语

海外投资风险保障是海外私人投资在海外创业投资过程中必须直面的问题，它关乎投资于海外的私人投资者的合法利益，只有稳定的投资环境，可靠的风险救济制度，才能推动海外投资的发展，为继续资本发展的国家送去所需的大量资本投资，帮助发展中的国家发展经济，推动经济全球化的步伐。海外投资风险保障是全球经济健康发展的助力。

［1］2013年我国对外直接投资简明统计［EB/OL］.http://www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3962_0_7.html，2014-2-12.

［2］朱榄叶主编.国际经济法学［M］.上海:上海人民出版社，2005:247.