行政与司法决策中专家参与的制度建构及其限度

闫立东 彭 峰

行政与司法决策是风险社会的问题产生的缘由，同样也是控制风险社会问题发生的重要方式，既具备专业性与科学性，又是民众不可能详尽验证的知识，因此，需要专家系统进行阐释以便普通大众予以接受。行政决策中，专家系统介入的主要形式表现为专家咨询制度，司法活动中专家系统介入的形式主要包括司法鉴定制度、专家意见书制度等。

在现代化高度发展的风险社会中，系统性、全局性、复杂性以及科学性贯穿我们的生活，为了保障社会可持续发展，人民生活水平持续上升，“专家咨询”、“司法鉴定”、“法律专家意见书”等制度作为专家参与行政与司法决策的形式，有利于社会管理走上科学化、稳定化、系统化的道路，为解决社会中的主要矛盾提供了行之有效的方案。然而，我国现实中，由于专家与决策者分属不同的“认知共同体”，“专家意见”的价值需要澄清，行政和司法决策中，专家参与存在一定的偏差、错位或越位现象，无论是专家还是决策者均面临严重的信用危机，不仅损害了专家的权威，亦损害了公权力的公信力，专家参与制度建构亟待理清。

一、专家与决策者的“认知共同体”差异

“认知共同体”(epistemic community)的概念及理论是由国际关系中的建构主义学者发展而来，其代表人物为美国马萨诸塞大学政治学系Peter M.Haas教授，他在《权利、知识与国际政策协调》及其相关论文中认为：“认知共同体”是指一个由某一特定领域有公认的专长和能力、具有该领域政策上的知识权威的专家所组成的网络。“认知共同体”通常具有共同的目标，着眼于影响政策制定的过程和结果。作为“认知共同体”的主体，专家的“科学认知”通常具有一定的有限性，这种有限性主要来源于“科学”本身的不确定性，以及专家“认知”能力的局限性。这种“认知”局限性所带来的后果，直接导致了专家基于专业知识的“科学认知”的客观性与可靠性受到了挑战与质疑。

专家与决策者属于不同的“认知共同体”群体。专家对于其专业领域的“认知”，主要基于其专业知识及技能，具有“技术理性”的导向。与此不同，决策者，虽然在某一特定领域也具有相当的专业经验，可能也是“专家”，但当他们同时拥有“专业性”知识和公共政策决策的职权时，他们所作出的判断，并非单纯的“技术性”，而是基于一种利益衡平之下的判断，这种“专业知识”本身是“目标——工具理性”复合型取向的,他们所做的决策主要是为了实现即有目标而进行的手段选择。因此，决策者对于某一公共决策的“认知”及其选择，并非完全基于“技术理性”，而是“目的——工具性”的，专家对于某一问题的判断主要基于“事实问题”或“技术问题”，而决策者的判决则是基于“价值问题”。作为司法决策者的法官，对于个案的判断所依据的是“裁判理性”，司法决策的结果往往可能超越个案的意义，产生巨大的社会辐射效应，以期达成某一社会治理目标。[1]即使是法官与法学专家同属“法律职业共同体”，但对于个案的“认知”判断，受到信息不对称性、智识水平以及利益相关方等多重因素的影响，也是具有明显差异的。

因此，作为决策者，无论是行政决策者抑或司法决策者，与专家分属于不同的“认知共同体”。然而，专家与决策者之间的这种“认知共同体”差异，并不意味着决策者与专家之间是对立或存在障碍的，现代社会中，决策和专业知识扮演着不同的角色，每个角色都有自己的思维逻辑。专家的知识，可以区分为“科学性”与“非科学性”的，决策者在决策过程中，除了需要获得专家的协助，了解“科学性”的专业知识之外，“非科学性”的专业知识，主要在经济与法律等社会科学专业领域，如财务和法律专家的知识也是非常重要的。作为“知识利益相关者”的专家尽管可能利用其知识来促进其自己或代表的某一群体的利益，但对于决策活动应是极其有益的“信息传输”。

二、行政与司法决策中“专家意见”的价值

（一）行政与司法决策中专家参与的行为模式

行政与司法决策中的专家参与的行为模式主要包括社会运动模式、组织领导模式、代理介入模式、决策咨询模式、公共表达模式、学术研究模式以及冷漠旁观模式等七种。[2]社会运动模式是一种最激进的参与模式，是指在行政决策参与过程中，专家通过组织或参与民众抗议活动，或作为民众的代言人或意见领袖，对公共决策的结果和过程形成压力，这种专家参与的行为模式，在司法决策过程相对少见。组织领导模式是指在某些具体的公共事务活动中，专家学者也可以扮演组织和领导的角色，在司法决策中，表现为我国法学家担任人民监督员、人民陪审员、挂职担任检察长、院长等。这一行为模式可追溯到柏拉图的“哲学王”治国思想及晚近发展的“技术专家治国论”思潮。

代理介入模式指专家可能接受某一群体或案件当事人的邀请，充当其代言人的角色，在行政决策中表现为，专家们被利益集团或政府所雇佣，在参与行政决策的过程中，成为利益集团对管制者施压的工具，或政府决策的背书工具。[3]在司法决策过程中，由当事人一方或双方的亲属或律师聘请法律专家，组织专家论证会，向法院出具专家意见书，参加论证的专家往往为某一法学领域有一定学术造诣或被公认为权威的学者。[4]实践中，一方面，当事人对于法律专家的选择具有一定的目的性，学术权威是考量因素之一，但不限于此，更多考虑的是专家的身份、社会关系以及是否具有更大的利用价值等其他因素；另一方面，法律专家受聘于当事人，存在利益上的连接，其出具的法律专家意见书难以中立，往往为该方当事人的利益辩解，具有明显的利益倾向。[5]

决策咨询模式是专家参与的经典模式，被许多研究所强调，乃至有学者认为“咨询者”是专家参与最理想化的角色。[6]专家咨询的对象往往多样化，包括政府、企业、非政府组织、民众等。在我国，在行政决策中，这一模式表现为“行政决策专家咨询制度”的建立。在司法决策中，这一模式通常表现为在审理一些重大疑难案件时，法院会组织法律专家论证会，法学专家参与法院疑难案件讨论、指导案例确定，向法院提供咨询意见。在英美法系中存在的“法庭之友”制度亦是这种模式的体现。“法庭之友”制度是指诉讼案件当事人以外的个人或者组织,认为其所代表的或所关心的群体的利益已经受到，或者将会受到某个正在诉讼中的案件所涉及的法律问题裁决的影响时,向法院提交的与此案当事人提出的不同的补充信息或辩论意见。[7]

公共表达模式是指在信息化社会，专家通过大众传媒对公共决策及司法个案表达观点，试图通过媒体这一媒介，向公众传达“信息、专家理性及判断力”，影响公众舆论的导向，对行政与司法决策活动进行倒逼或施压，反向影响行政与司法决策。学术研究模式中专家学者的目的更倾向于产生学术成果，获得“认知共同体”之认同与共识，而非谋求对公共决策或司法决策产生实质影响。而冷漠旁观模式中，专家对行政和司法决策，基于多种原因，可能不愿介入，是一种非参与的“参与”，仅是其他参与模式的补充。

（二）行政与司法决策中“专家意见”的价值

“专家意见”的形式可以多种多样，在行政决策过程中表现为研究报告、决策咨询建议或意见（书）等形式，即可为公开，也可为非公开。在司法决策中，表现为司法鉴定中的“专家结论”以及近年来出现的“法律专家意见书”等。

行政决策过程中的专家,事实上是一种“技术理性”符号的人格化体现。政府的行政政策过程既是一种价值选择，也是一种价值实现过程。在价值选择方面，专家作为“技术理性”的代言人，通常被认为比决策者更具有知识和技术优势。专家的“知识”，无论是经验知识或技能，还是植根于专业“认知”的科学和人文知识，一旦进入决策行动过程，就表现出了“行动知识”的属性。“行动知识”是指知识应当被作为一种社会行动的能力，知识的物质实现是依赖于特定的社会和理智条件背景的，或者是被嵌入这样的背景之中的，知识不仅是社会结构外在变量，本身亦是社会行动的结果，参与了社会行动过程，因此，专家知识的形成不单纯地表现为认知的逻辑过程，也是决策活动这类社会行动的前提、过程与结果。[8]而对于决策过程中“专家意见”的价值，事实上指向的是哪些相关知识会进入决策争论，哪些不会。对于专家技术“知识”或“认知”的判断，需要决策者根据社会、组织以及制度的情境加以评估、选择与建构，在此识别和转译的过程中，不可避免地涉及权力、利益等因素。

司法鉴定中对“专家结论”的采信，英美法系与大陆法系存在明显的差异。英美法系中把司法鉴定中的鉴定人作为“专家证人”，其“鉴定结论”被称为“专家证言”，鉴定制度被置于法庭辩论的核心，特别关注在专家的选择和鉴定的参与方面。[9]法官依据自由心证，通过司法实践中长期获得的经验，以及个体对科学与法律的理解，在遵循先例的原则基础上，对专家证人提出的“专家证言”的可采性作出判断，法官的判断需依据法律规定的相关“标准”做出，主要基于“相关性”和“有用性”两项标准。[10]如果法官不能了解所有的科学领域，他们仍然可能已经掌握了一些知识，受这种思想的影响，导致了在某些特别的领域和争端类别里，设立专门法庭，便于法官获得足够的科学背景来进行裁判，典型的例子即美国密西根州于2002年1月设立了一个旨在解决新信息技术相关问题的专门法庭。[11]在大陆法系中，“证人”与“鉴定人”被区别开来。大陆法系国家对“专家结论”的价值采用相对谨慎的态度，其司法鉴定制度以保障专家独立性为核心，通常都对鉴定人的资格问题事先做出严格的规定，并由法官决定是否聘任鉴定人，法官在整个诉讼过程中扮演着积极主动的角色，控辩双方仅享有有限的为制约法官这一权力而创设的回避申请权，有人称之为限权的平等。[12]鉴定人受法官任命，只对法官负责，是“法官的科学辅助人”，而不对案件当事人负责，旨在更好地保障“鉴定结论”的客观性和中立性。

对于“法律专家意见书”的价值，学界褒贬不一，相关调查问卷的统计显示，法官大多数均认真对待专家意见书,除认真阅读外，也有可能将意见书作为当事人提供的“其他材料”而一并装入案卷,当意见书的结论与法官的观点不谋而合时,法官有时会在判决书中借鉴意见书的某些表述方式和论证方法。[13]“法律专家意见书”的支持者认为，在我国目前的实际情况下，一般而言，法学专家、学者的法律素养及其对法律问题的精通程度明显高于法官、检察官等司法人员，意见书对于个案的学理分析和论证，对于案件的公正处理具有一定的参考价值。[14]相反，相对负面的观点则认为，专家意见书的出具，会对法官独立产生不当的影响，特别是由于意见书在法庭上不出示、不辩论，致使当事人失去了平等行使诉讼权利的机会，造成了程序上的不公正。[14]无论怎样，就“法律专家意见书”本身的性质而言，它并不构成一种专家“证据”，仅是一种学理分析。

三、专家参与的制度建构及其限度

无论是行政决策拟或司法决策，一个开放型知识生产的决策体制，让更多元化的诉求和主体参与其中，应是未来改进的方向。[15]然而，我国目前的专家参与决策过程，均存在一定的理性不足、独立性不强、诚信缺失等问题。霍布斯认为，一个缺乏公共威信与权威的社会必定是诚信缺失、尔虞我诈；如若社会法制健全，失信成本较高、失信损失较大，民众更容易对他人产生信任。[16]然而，当代处于社会经济发展处在转型期的中国，无论专家系统、决策者均存在着不同程度的信任危机，专家参与决策机制的制度构建，应从专家民主表达的实现，以及行政与司法决策者的权威重塑两个层次展开。

（一）民主表达的实现

专家系统信任作为一种能够抵御社会风险，促进社会信任体系的独特意识，对维护社会秩序与稳定有重要意义。[17]专家信任体系的重建，有赖于以专家的独立性、信息的透明性、“道义论”准则规范的建立以及公众可接受性为基础进行制度构建。

第一，独立性。专家声誉及其公信力的建立，依赖的首要要素即是其独立性。在我国，专家在行政体制下与公共权力有更多的合谋关系，专家与民众逐渐出现在了对立面。民众将原有对于公权力的批判转移至对专家的批判，当专家通过社会形式表达自己知识权力时，民众因其不信任而引起的抵抗、冲突已经屡见不鲜。[18]专家独立性的保障，不仅有赖于专家资格严格选任的程序设计，更有赖于对专家学术研究自由及言论自由的捍卫，专家不应因言获罪。宪法及其法律对于学术自由、言论自由保障的空洞、无力，是导致专家“政治化”、“行政化”，攀附权力的根本原因。

第二，透明性。信息不对称是决策者与专家间存在的客观事实，亦是导致决策者与专家就同一事实“认知”差异的原因之一。信息的不对称性，在现代社会中是指信息在政府与公众之间分布不均匀。]信息不对称，直接影响了政府在民众心中的权威地位，也影响到专家的“科学判断”的结果和诚信，并进一步危害到我国政治民主化的程度和科学决策、民主决策的质量。解决信息不对称的唯一路径，有赖于透明度的增强及其信息公开制度保障的建立与完善，既包括政府行政信息的公开，也包括司法信息的公开，既包括实体也包括正当的程序设计。专家，既是公众的一部分，又因为其在某一领域的专业技能，在某种情形下，从公众中分离出来，在参与决策过程中，公平信息获取的制度保障必不可少，对于一些不可公开的涉密信息的获取，可以通过建立专家保密义务对专家责任加以规制。

第三，“道义论”之准则。“道义论”（亦称义务论）是规范伦理学的基本理论之一，与之相对应的即功利主义（又称功利论）。“道义论”与“功利论”的区分标准，简单而言，就是正当与善哪一个优先的问题。正当优先于善即是道义论的伦理学，反之是功利主义的伦理学。正当这一概念表达的是一种具有权威性的规定，一种行为应当服从的规则或命令。在某种程度上，功利主义的原则中也隐含着正当优先于善，但这种正当包含着“应当”的成分，因为功利主义是一种后果论，他的实质是正当的行为能够带来最大效果的事情，他不仅追求自我幸福，还建立了普遍幸福或最大多数人的最大幸福原则。[19]道义论所强调的正当对善的优先性中，罗尔斯的正义论是当代最重要的道义伦理论代表。罗尔斯认为：一个正义而完善的社会体系，即确定了社会范围与社会制度，又满足了每个人公平平等追求个人目标的机会。[20]基于这一“道义论”的准则基础，专家的职业声誉，需要建立在一整套完备的职业道德规范的基础上，这种职业规范的建立，不应仅仅通过行业自律来建立，更应以自律结合他律的形式，纳入法制化的轨道，以国家强制力保证其实施。

第四，可接受性。可接受性意味着公众对行政决策及司法裁决的认同，没有认同，一切决策均会出现“双重不确定性”无法消解的困境。如何弥补专家、公众与决策者之间的鸿沟，最大限度地获得公众的认同，需要建立一套三方有效的信息交互沟通程序机制。然而，这种沟通机制的建立，应当是基于程序公正意义上的，对于决策的事实判断，由于决策者针对某一问题决策的“认知”判断的基础逻辑往往与专家、公众相异，通常并不仅仅基于“事实”本身，更多是建立在利益衡平的价值考量方面，专家的角色不宜越位，决策者亦需敢于树立权威，面对公众压力。

（二）行政与司法决策者的权威重塑及其问责制的限度

与专家的信任危机相对应的，行政与司法决策者的权威贬损及公信力缺乏亦是目前存在的普遍问题。行政决策是政府公信力的重要来源，由于近年来行政决策问题频发造成了政府公信力的急剧下降。

首先，行政决策的错位问题严重、稳定性缺失。依照宪法及有关法律，行政决策权应当属于各级人大及人大常委会，而在实际运行中国务院及各级人民政府成为真正的决策者，同时具备了极大的自由裁量权。宪法及有关法律规定的决策者成为程序上的认可者，其实质间接剥夺了民众参与决策的权利，造成了民众对于决策者的不满，同时，由于其自由裁量权的无限扩大导致行政决策缺乏稳定性，易出现频繁变化。其次，行政决策缺乏连贯性与配套性。党的十八大前，各级政府作为决策者一味追求GDP，追求政绩工程，政令缺乏连续性，造成极大的社会资源浪费，民众对于行政决策的有效性产生了极大的质疑。再次，“听证会”制度没有真正反映民众的意志，造成了社会对于民主行政的失望。最后，在某种意义上，专家作为民众的一员，作为政府与民众之间可能的沟通桥梁，“专家咨询决策”沦为行政决策者的发言人，不仅降低了专家信任度，损害了决策者权威。诸多问题的累积，引起了民众对于决策者的整体性不信任，从而产生对抗情绪，进而发展成“政令不通”，一旦处理不善就会激发社会矛盾。

在司法决策中专家角色呈现出“越位”状态。如司法鉴定制度中，基于强烈的职权主义色彩，我国传统上将鉴定权定位为司法权。在职权主义诉讼模式下，法官的最终责任是查明案件事实揭示案件最终结果，当事人双方的举证权也受到法官的审判权制约，即“主动的法官，消极的当事人”。[21]但是，在我国司法实践中，司法人员更注重对于鉴定意见的程序性审查，即仅审查鉴定人员的资质与能力以及鉴定程序的合法、合规性，那么鉴定意见的科学性与可靠性又应当由谁来审查？在当代中国的司法实践中，科学性与可靠性被认为是鉴定机构及人员应当负责并解决的问题，这些问题具有相当的专业性，有一部分也不是司法人员有能力解决的。由此产生了两种情况；其一，司法人员直接采纳鉴定意见而不进行实质性内容审查；其二，应当事人的申请启动新的鉴定程序，对原有问题进行重复审查。其无意间将鉴定机构及人员定位于“专门性问题法官”的角色，浪费了司法资源、因鉴定机构及人员可能的不中立性导致司法公正性、权威性、终结性的缺失。[22]同样，“法律意见书”的出现，作为出具意见书的法学专家，基于其自身的学术地位、名望及社会影响，对于法律共同体中的法官的司法裁判结果的影响也是显而易见的。

对于行政与司法决策者而言，其权威亟待重塑，主要可以通过几种方式实现：

第一，建立健全的决策保障制度。首先，保障决策者的基本公民权利不因其决策伤害了少数人的利益而受到损害；其次，保障决策者的决策不受社会舆论与潜规则及政治因素的影响，避免产生舆论引导政府、上级影响下级等现象；最后，保障决策者决策后的解释权与申诉权，在面对决策不良后果时有申辩的权利。

第二，建立严格的反腐败制度。将反腐败纳入法治化的轨道，以保障行政及司法决策的廉洁性。首先，建立法制化、系统化、可监管化的全面反腐体制，做到依法反腐，从制度上保证决策的廉洁性；其次，建立非行政体制下的反腐监督机制，打破行政级别干预及社会关系影响决策的困境，使反腐监督不受“官帽”与“关系”影响，保证决策的廉洁性；最后，决策透明、公开使之得到社会广泛监督是决策廉洁性的重要保证。

第三，建立清晰的问责制标准。程序公平正义。首先，“程序公正”是“机会的公平平等和纯粹程序的正义”，[23]这种程序公正是在机会公平原则下，遵循纯粹程序正义，这样便不用顾忌社会中存在的特殊环境以及因个人社会地位改变而产生的不良干预，避免因此引发复杂的原则问题。[24]其次，“程序公正”是建立在政治民主、法治完善、社会经济资源配置平等，社会义务分配公平，整体制度向善的前提下，通过严格遵守行政与司法决策程序，客服主观随意性与利己性，保证广大社会人群的基本权利的同时保证决策者科学、合法决策。最后，“程序公正”以“人们能够看得见”的方式通过确定制度在向善的内容规制下避免复杂因素干扰而得出较为符合程序原则的结论,无论结论与他们有无直接关系。他们都能够亲历这种制度在社会管理过程中的应用与起到的效果；在保证了社会多元化条件平等、公允，通过程序公正手段进行行政与司法决策，帮助政府行政、司法在普遍公众中建立良好的信用及权威。[25]

合法性原则。党的十八大以来，“全面依法治国”的要求不断被强化。党的十八届四中全会全文公报中明确指出：“党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证。必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。坚持依法执政，各级领导干部要带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。”行政与司法决策结论必须合法，这不仅是法律制度对决策的要求，更是执政党对于自身的要求，同样也是广大民众对于行政、司法决策的必然要求。只有通过依法治国理政，管理者的决策才能够符合社会发展的需求，也才能够赢得广大民众对于决策的认可，能够保证决策者的权威。

社会效益最大化原则。在符合程序公正、合法性原则的基础上，使社会整体资源在本国民众的生活中得到最优配置，完成社会福利最大化这一政府根本目的，是行政决策的最理想结果。同样，司法决策的功能已经不仅限于个案正义，其社会影响力同样需要考虑，通过行政与司法手段调节社会资源配置是达到社会福利最大化目标的方式之一。结合功利主义追求“最大幸福”——绝大多数人受惠的原则，那么行政与司法决策所带来的社会福利最大化一定要满足社会人的需求。对于个体需求的满足可以积极提升对于福利效用，达到追求社会福利最大化的原则。社会福利最大化的普遍收益是社会人对于资源配置手段的认可，对于资源配置手段的认可既是对于政府决策与管理水平的认可。因此，行政与司法决策的权威重塑同样应当积极考虑社会福利最大化这一重要因素。

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