法教义学的法律思维与司法形式主义

张牧遥

党的十八界四中全会提出了“建设社会主义法治国家”的方略，全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，包括了宏观上的工作布局、法治思维方式与习惯培养和微观上的一系列制度探索，内容丰富而周详。这让所有热爱和崇尚法律与法治的人们兴奋不已，近期海内外的热烈讨论就是明证。然而，对于很多法学研习者来讲，需要将这种“常人”化的单纯喜悦转化为专业化、理论性思考，以身体力行地推动法治国家的真确实现。为此，我们不得要问:何谓“法治思维”呢?应以何种理念为指导，通过什么样的方法或技术去进行司法活动以建设法治国家?这确是法学研究者需要认真思考的话题。通俗的讲，法治思维就是法律思维，就是依据法律的规定、精神、逻辑和程序的思维。它既可以指一种思维形式、习惯，也可以指思维的秩序、逻辑和过程。法治或法律思维的习惯与水平是一个国家法律权威、法律职业群体、法学研究以及法律实践得以塑造、形成、深入和理性的象征。

目前的法学研究分别选取了社会生活、哲理基础和规范本身“三度”，并分别以社会、哲学和规范“三维”，形成了社会法学、哲理法学和规范法学。①近期社科法学主张者和教义法学主张者展开了激烈论战，如2014年《法商研究》专门组稿进行了系列交流。详情请参见:苏力．中国法学研究格局的流变〔J〕．法商研究，2014，(5)．谢海定．法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察〔J〕．法商研究，2014，(5)．李晟．实践视角下的社科法学:以法教义学为对照〔J〕．法商研究，2014，(5)．侯猛．社科法学的传统与挑战〔J〕．法商研究，2014，(5)．这种论争虽然必要，但也体现了我国学者在法律思维与法律技术上的两种代表性的误解和极端。一个是法律思维与法律论证的过度开放性，缺乏严谨性和秩序性，另一个则是过于封闭保守的严格独断性。前者经常被理解为社会法学的径路，后者经常被曲解为法律及司法形式主义、法教义学的径路。但如今的法教义学方法早非传统样貌，它已改良和进化。但在这之中，主流或正宗的法学是规范法学;它注重法概念、法制度的基本理论，且因其教义式方法而被谓为“法律教义学”。〔1〕作为一种规范性认识方法，本质上，法教义学也必属于一种思维模式。不过，正面上，这种思维模式是被解释与体系化工作形塑而成;反面上，它又是经由既存实体法规范、形式理性逻辑推理、既存程序法规范的三重规限而成。司法公正是法律之内的正义，它的合法性与正当性源自法律的制度伦理。制度伦理是与个人行为伦理相对应的概念，它在进行正当性评价时，更多关注的是团体、组织和社会，而非个人对行为目标与手段的选择。制度是社会合作的产物并以社会合作为其实施的必要形式，合作就意味着妥协与让步，通过让步与妥协的合作形式将个人的道德的、价值的、分散的利益主张吸纳进制度之内，再以合作的姿态与制度的力量对其进行事实判断与逻辑判断的转换。〔2〕于是，司法正义的判断与实现就成为一个充满理性、逻辑与秩序的规范过程。在这种规范有序的过程中，法律与法治获得稳定与安宁的同时，正义也得到了充分实现。而且，这种逻辑的、安全的秩序化形式与过程无不体现着规范的自信、制度伦理品性、重视合作与普遍正义、重视事实、重视逻辑和程序等等，这些恰是形式主义司法品格的彰显，是司法形式主义的真实写照。

这就告诉我们，法律与司法是过程性的，法治的实现，就是法律与司法的形式性、逻辑性和程序性的完美结合状态。①不同国家的法教义学在碰撞中也分享着某些共识，并由之形成超越国家的法律解释、推理体系和司法技术的规则体系，而且法教义学的研究越是精深，这套规则体系就越发严谨与精致，使它得以被抽象出来作为检视具体法律规则正当性的标准。于此过程中，法律乃非赖于外部环境的存在，从而有了自己的生命力。李晟．实践视角下的社科法学:以法教义学为对照〔J〕．法商研究，2014，(5)．这不仅说明了法教义学的重要价值，也说明了作为一种跨越国界的共享性知识，是它造就了法律的独立和自治性的品格，一定意义上也揭示了法律与法治的独立性、形式性和过程性。法教义学的法律思维之规范性、秩序性品质的存在与运作，就是通过立基于一种集体的、合作的制度伦理，将司法正义借助制度方式，以规序的事实与逻辑判断实现正义的技术性形态和过程。这种形态与过程为我们构造性地展示了法教义学的法律思维与司法形式主义之间高度谋合、意出同源的密切关系，也为我们从司法实践、司法改革，直到建设与实现“法治国家”提供了技术支持、认识视角与理论准备。为此，立身于十八届四中全会“建设法治国家”的背景下，我国需要更加强调和践行法教义学方法和司法形式主义理念。

一、法教义学及其法律思维

(一)法教义学的内涵与特征

12世纪，意大利利波仑亚大学以古罗马法为对象，借助经院哲学对之进行注解。当时的法学家们从事的活动即系统阐述法律规则的细节及其相互关系，以在具体案件上适用法律……它将法律制度概念化，将法律系统化，使之成为融洽的知识体系，于此之中，法律规则的有效性可通过其与整体规则的一致而得以体现、保障;它以法律概念、经院哲学、理性的说服之术、体系化等为特征。〔3〕法教义学盛兴于欧陆，以德国为代表。拉伦茨认为，法教义学乃以形成某些内容的确定概念，并对原则进行填补，以指明概念与原则、规范间关系之活动。〔4〕尽管即便在德国，对法教义学的认知仍有纷争，但我们仍可认为:法教义学乃以实在法规范为前提，借助解释和体系化法律以揭示其真意，并凭借体系化的法律构想进行富有理性的逻辑思考，以寻求个案法律适用的规范性科学。

表象上，学者们对法教义学的特征认归颇有差异。但是，诸种或长或短的表述中也通透着如下三项共有特征。第一，以既存法规范 (实体法程序法)为前提。第二，以解释和体系化为其工作内容。第三，重视逻辑推理。法教义学的此三项特征，从线型层面勾勒出了法律人思维的一般过程，而对于这种思维的立体构造则可以通过阐释法教义学法律思维的三重控制得以体现。

(二)法教义学的法律思维

国内有关法律思维的研究尚较浅近，寥寥研究也是见仁见智。有人认为法律思维的特征有三:即依法办事的卫道精神;“兼听则明”之长;三段论式的逻辑推理之运用。〔5〕有人则认为法律思维的特征有五:一是运用法律术语进行察思和判断;二是依据程序进行回溯性思考;三是侧重缜密的逻辑推演，尽量避让情感因素;四是追求不同于科学的程序真实;五是判断结论非此即彼，有别于政治“权衡”。〔6〕有人认为法律思维有五大特点:通过程序的思维;稳妥性与保守性;重逻辑;不同于科学中的求真;判断的非此即彼。〔7〕也有人认为，法律思维以法律权利和法律义务为基本思维要素和分析单元，并以之为逻辑线索、普遍性考虑优于特殊性考虑、合法性优于客观性、程序合法性优于实体合法性、形式合法性优于实质合法性、法律理由优于法律结论。〔8〕虽然人们对法律思维的特征归纳并不一致，但我们仍然可以找到共识，而且这些共识也正是法教义学的法律思维之特征。第一，以既存法规范为前提。第二，重视逻辑推理。第三，重视程序(兼听则明)的作用。这三项特征的动态结合，不仅展现了法教义学法律思维的立体结构，也说明了法教义学的法律思维经受严格控制的“规范性”本质与面相。

作为一种“规范性”思维，法教义学的法律思维首先源自于法教义学的解释和体系化工作的正面塑造。

法律解释乃法教义学生成之实质因素。自法学初生之时，解释之于法律发展一直功不可没。作为一种传统，法律解释旨在阐明实存法律的真意，以更好地适用法律。法律的一个基本功能便是使人类的行为与关系达致某种合理程度的秩序。为此，法律制度就需要形成一些有助于类型化社会生活的观念和概念，以使一致地处理相同或相似事件。由之，法律概念便成为人们以简略方式辨识那些相同(共同)要素的工具。可以说，如若没有法律概念，人就无法富有条理地去思考法律问题。为此，法教义学全面而详细地构建起了法的概念系统，并以之作为在严格规范结构中推理的支柱。〔9〕当然，法律概念也离不开法的体系化——以体系化的规整形成法律秩序。因为，法的体系化是通过概念、原则及被某些原则合理化了的规则所形成的一个规整的法的秩序系统。

体系化乃法教义学生成之形式因素。作为法教义学的一个重要内容和工作，它是指将法律概念与规则联结而成的一个深具内在关联的明晰系统或指这样的一种活动与过程。〔10〕这恰巧表明，法规范已绝非孤单的存在，而是一个由概念、原则与规则联结而成的脉络系统。法教义学恰是在编织“规范网络”的过程中，通过“法律构想”这一手段，借助已经属于外部的体系 (或称抽象概念式体系)，将法律中发现的一项规则或交易发展出来的契约模式，安排入体系之中，以之形成一种无矛盾的脉络关联系统，〔11〕从而构建起一个富有系统性、科学性、哲理性、安全性、便捷性的“教义式”法律思维方法。这也证明了，法教义学乃规范法学的法律思维之根基。〔12〕

另一方面，法教义学的法律思维也是经由既存实体法规范、逻辑推理和既存程序法规范的三重控制而规整出来的一种规范性思维。〔13〕即既存实体法规范——外在控制;逻辑推理——内在控制;既存程序法规范——外在控制。这种观点或者认识从反面与立体的角度展现了法教义学的法律思维的基本构造，其意义重大。概言之:首先，三重控制观要求，立足于法规范，并以之作为逻辑推理前提;运用逻辑推理督使思维主体保持克制，体现司法谦抑;通过严格的程序防止偏见，限制恣意。这与法教义学的内涵、特征及其运作达致高度谋和，体现并保障着法教义学理论体系的统一和规范。其次，三重控制观清晰地解说了法教义学理论的安全性、稳定性与实践性，既避免了法学成为向价值过渡开放的政治之术，又避免了法学成为过于深奥，难以操作的玄妙之学。再次，三重控制观将法教义学视阈下法律人的法律思维干净利落的昭示于众，为法教义学及其视阈下的法律思维提供了一种自我觉醒，自我展示的方法，体现了它追寻监督，谋求合作的昂扬姿态，使法教义学得以一种相对开放的理性精神，有力驳斥那些将法教义学批评为封闭、保守、僵化之术的理论观点。最后，三重控制观从思维过程的角度将法教义学的理论内容和运作原理展现于世人，激发并引导着人们对这种条理清晰、极宜操作而又高效的理论的接受和应用。

法教义学的法律思维与司法形式主义之间关系密切。如果说法教学是一种法律适用方法或技术，那么，司法形式主义就是一种与这种方法高度谋和的司法理念。二者在内涵、特征与意义等方面高度谋和，关系密切。

二、司法形式主义的内涵与特征

法律形式主义包括法律自身和司法形式合理性。司法形式主义也可简言为司法的法律形式主义，即依据既存法规范，通过形式逻辑推理进行司法活动的理念。换言之，它实际上是一种描述法官如何或应该如何裁判案件的理论，是司法的元标准和元理念。〔14〕它对法治秩序的构建具有终极性和实质性意义。在民主社会中，法是否良法不是法官要解决的问题，它是立法者的责任，法官对法律文本的解释应当限于其直白的意思，这实质上意味着法官应该遵循和通过形式主义司法去建构和维护法治的内外一贯安宁。

形式主义的概念与理论内容是在法律现实主义的批评之中得以形成与丰满的。20世纪30、40年代，“法律现实主义”靶向法律形式主义，强烈反对占据彼时学术和司法界统治地位的法律推理理论和裁判，强调司法裁判应以事实为中心，并受法官政治信念和道德信念——而非法律考量的影响。法律现实主义者认为，遵循形式主义的法官判决经常以个人或政治的偏见为基础，并且以预感为基础构建而来，法官为进行裁判的法律推理是在科学和演绎的虚假外表下进行的，因为法律规则和概念经常不确定。他们着重批判的典型乃哈佛大学法学院院长克里斯托佛·哥伦布·兰德尔及其创立的“案例式”法律教学方法，将其批为几乎一文不值的机械式教学;他们对形式主义的攻击可以分为两个相互分离的批判:一是反对普通法概念和标准的客观“中立”和“确定”;二是反对一般法律概念或一般法律规则能确定特定案件结果这一观念。〔15〕然而，法律现实主义并未被西方社会普遍而坚定地接受，其生命短暂。而且，对任何事物而言，批判虽然必要，但过度指责则可能引发灾难。首先，各种附着政治、道德底色的法律批判运动导致法学理论的复杂化和差异化，又无其他学科智识支持，因此难以客观评价其品质;其次，使法律学术日益变得碎片化和去中心化;①法律哲学观的碎片化是伴随着现代社会与日俱增的复杂性而出现的，它实质是法律学说丧失中心的危机。此种危机的出现与法律的加速发展、专业化、法律学说种诸影响要素的增殖、法律系统的多元化与信息混乱密切相联。参见，亚历山大·佩岑尼克．法律科学——作为法律知识和法律渊源的法律学说〔M〕．桂晓明译，武汉大学出版社，2009，108－109．再次，也给传统法律教育提出了新的难题和负担。〔16〕最后，“噩梦”般的法律现实主义尽管生命短暂，却为司法实践带来不小的负面影响，使得法官在司法中更加谨小慎微，裹足不前。②实践中，这样的现象很多。比如，下级法院动辄以所谓疑难案件之名请示上级法院的做法，一定意义上也是受此影响而不得已的行为。可以想见，在法官不是以规范的逻辑的模式，而是以充斥任性与自由的道德的或政治的考虑得出裁判的情境下，由于法官不能从法律规范或逻辑规则的庇护下找到可以开脱责任的正当理由，那么，(下级)法官常会出于规避各种学术的、政治的或是道德责难考虑，更愿意 (向上)请示。此种谨小慎微的态度举措只会羁绊法治的发展。更为重要的是，对形式主义的悲观论调本质上大多都会走向法律怀疑主义阴影下的法学方法异化，这不仅会导致大规模理论混乱，也会严重危害法律与法治安宁。

实际上，欧陆的概念法学和英美的法律形式主义均以形式主义作为其基本的研究进路，若不考虑取向程度，理想形态的法律形式主义的精髓乃在于:对法规范作为一个封闭自足体系的深信不疑，坚持依据规范，运用逻辑推理的法律的证明方法。它相信，对于任何案件，都可以通过形式逻辑推理从既存的法律制度中推导出确定判决。如此看来，司法形式主义的面相概如学者所指——司法形式主义包含五个方面:第一，奉法律为排他性的最高权威;第二，在司法中应排除任何功利主义、现实主义考量，排斥道德和政策考量;第三，文字解释优先;第四，疑难案件的处理也应尊重法律的精神;第五，遵守逻辑规则。③周永坤．中国古代的司法形式主义及其评价〔OL〕．http://law．suda．edu．cn/Item/2757．aspx．2014－6－22．简言之，尊重相信法规范、崇尚形式逻辑推理乃司法形式主义的两大基本要素。

综上可见，司法形式主义的大致特征亦在于:对法律和法治秩序的坚定信仰和追求;崇尚逻辑推理;司法的形式是程序性的，程序对司法具有极其重要的价值——一种外在的、他律的规范性控制。这些特征恰与法教义学法律思维的特质高度谋合，体现了司法形式主义与法教义学的法律思维之间的紧致关系。

三、司法形式主义与法教义学的法律思维之间的关系

尽管，法教义学的法律思维与司法形式主义层次有别，前者乃一种相较具体的法律方法或技术，后者乃一种更为抽象的司法标准与理念。但是，二者仍然关系密切，意出同源。

(一)平面视角的特征谋合

首先，法教义学的法律思维与司法形式主义这一法律理念均坚定信奉既存法律规范。它们相信，通过依据既定规范所展开的逻辑演绎推理，是解决问题、达致裁判结果的一条必经之路。而且，在理想状态下它也总能实现。在立法和司法职能二元分离的前提下，抛开法律现实主义对法律形式主义的攻击，这一论点也可成立。民主与法治社会，立法和司法分立运作的历史和现实明确告诉人们，法律制定者永远不可能制订出完美无缺的法律规则，以此作为攻击司法形式主义的手段乃是强人所难，实不可取。包括法律规则在内的任何事物都会存在缺陷或遗漏，如果一边乞盼司法者尽量通过规则解决纠纷，以实现民主、公平和正义，一边又责难他们达致这一目的的手段，结果只能是人们在一个极端混乱的社会中举手无措。即便是按照法律现实主义者的要求行事——根据法律知觉的结果以及它们的实践适用而非依据逻辑演绎来计算和检验它们，那么，轻视规则和秩序的自由任性只会导致更为严重的风险。

其次，法教义学的法律思维和司法形式主义均以解释和体系化工作或要求为其构成要素之一。由于法教义学的法律思维和司法形式主义均以既存规范为其坚定信奉，并以规范为依据展开逻辑推理，以达致裁判。所以，在适用法律之前的找法过程中，必然随处可见法律解释——通过对法律内涵和外延的合理把握，寻找可以合致案件要件事实的法律规范。同时，为了积累经验，也为便利对后续“相同案件相同处理”，通过解释将法律编织为一张具有体系性的系统尤为必要。体系与规范本身是形式与内容之关系，二者相互联系、相互渗透。正如魏因瑞伯所指出的那样，法律是一种“内在可以理解的事业”，形式与内容相互渗透，没有形式的内容就是一堆不能理解的堆积;形式使得个体的内容结合起来，将它们组织成一个一致的整体，内容就是因为形式而变得可以理解并被接受。〔17〕不过，司法形式主义是在理念层面上抽象地证成了解释与体系化工作对司法的重要价值，它的目的侧重于赋予法律以精确、融贯性，以及某种清晰的结构，而非如法教义学更加关注解释、体系化以及逻辑的技术性。

再次，法教义学的法律思维与司法形式主义均注重逻辑推理。法教义学的规范性法律思维的精妙之处就在于逻辑推理。这种逻辑推理既是达致裁判解决纠纷的手段，又是保障纠纷解决公平公正的精巧设计。司法形式主义实质上也强调裁判者依据规范，运用逻辑以求适用法律的思维过程能够严丝合缝，裁判结果符合公平正义。不过，二者在逻辑关注的层面上也有不同。法教义学的法律思维更能体现形式逻辑的内部的立体构造——一种经受着实体规范、逻辑推理和程序规范三重控制的客观秩序性构造，它更关注逻辑的技巧性，它也因之在本质成为一种司法的技术性保障;司法形式主义作为一种描述法官应该如何裁判案件的理论，它深刻体现着司法的本质与规律，它以原则性或标准性的存在方式告诉人们逻辑之于司法的重要性。因之，在涉及逻辑的层面上，它更关注的是逻辑证成在司法过程中的不可或缺。①在大陆法系，证成被认为是演绎的、明确的或简省三段论的。参见，亚历山大·佩岑尼克．法律科学——作为法律知识和法律渊源的法律学说〔M〕．桂晓明译，武汉大学出版社，2009，20．也正是因为逻辑的展开与运作，使得形式与实质、形式正义与实质正义之间得以秩序性贯通。所以，司法形式主义应为司法的元标准、元理念。它应成为在人们发生大规模理论混乱或分歧之时得以保持最低层次原则一致的司法的理念性保障。

最后，法教义学的法律思维与司法形式主义均重视程序的价值。前文述及的法教义学法律思维的三重控制中的第三重——程序控制已经充分体现了程序的重要性。至于司法形式主义对程序的关注，正如学者指出:重视程序的价值乃形式主义司法的重要机理之一。②在该学者看来，形式司法纠纷解决机理包括:第一，司法权获得独立性地位。第二，司法判决的逻辑结构为演绎式。第三，重视程序的价值。参见，王亚明，杜万松．从形式到实质:纠纷解决的范式变迁〔J〕．河南大学学报，2008，(2)．这明确的反映出，司法形式主义对司法本质及其规律的尊重和维护，也将司法的形式性、逻辑性和程序性品格展现无余。因此，司法形式主义无论是在理论结构上还在实际的运作需要上，必然和必须重视程序的价值。

(二)立体视角的构造谋合

立足于平面视角的比较，为我们展现了法教义学的法律思维与司法形式主义在特征上的共和，立体视角的案列解构，则能为我们充分展示二者是通过怎样的运作方式实现谋合。

以一个一物二卖的风险负担纠纷案为例。③该案例及部分内容改编和参考了许德风先生文章。详细请参见，许德风．法教义学的应用〔J〕．中外法学，2013，(5)．一艘船被两次转卖，在先后两个买卖合同中，均约定船舶灭失的风险从合同签订之日起就发生转移，只待该船返回时交付，结果返航时该船灭失，出卖人便要求两位买受人依约支付全部价款。对此，法官的解释是，于此案中，所谓买受人承担风险，非指标的物因不抗力灭失，买受人仍要付款的粗糙理解，而应分解为这样的过程:标的物灭失后，买受人需承恢复原状或提供等值替代物的义务，买受人履行此义务后，出卖人对物的权利即告恢复，然后才会发生替代物所有权由出卖人向买受人的移转，此时买受人再履行付款义务。

依此规则，在一物二卖情况下，一个买受人承担了保险责任后，出卖人的所有权即告恢复。因之出卖人不得再请求其他买受人承担保标的物的灭失风险。由于存在多个买受人，出卖人得自行选择由谁承担保险责任，出卖人则需对其它买受人承担履行不能的责任。这样的处理，一方面体现了法官将不得以损害他人方式谋取不当得利的正义性判断和具体事实问题，融入由概念进行了体系化的法律规范之中展开规范的解释、比较与选择;另一方面，也体现了法官在这种解释、论证和适用法律规范的过程中，不是借助其它政治的或道德的方式，而是以法律的方式，充分运用逻辑，展开秩序性推理的过程。在这里，形式主义的司法理念经由法教义学的法律思维技术充分得以体现，二者通过一种共和或合作的方式动态地体现了它们之间高度谋合的紧致关系。

又如许霆案。一审许霆被广州中院以盗窃罪判处无期徒刑，一时间社会舆论哗然。二审广东高院发回广州中院重审。重审后，法院认为，ATM机是银行提供给供客户的自助金融服务设备，机内储存的资金属于银行的经营资金，故ATM机应被认定为金融机构。其依据是最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条:“刑法第264条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”。故而，许霆以非法占有为目的，采秘密手段窃取银行经营资金，已构成盗窃罪，且具有“盗窃金融机构、数额特别巨大”的加重情节。但考虑许霆犯意乃由ATM机异常引发，具有偶然性，其主观恶性和犯罪手段也不很严重。故依《中华人民共和国刑法》第264条、第63条第2款、第64条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条的规定判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。

在该案一审中，法官思维的逻辑推理系统相当紊乱。一审法官在既未合理解释“合法”操作ATM机与盗窃犯罪之界分，也未合理解释ATM机缘何属于金融机构，更未考虑ATM机故障及归还钱款情节的情况下作出“盗窃罪，无期徒刑”判决。裁判的定罪与量刑思维不清晰、不连贯，体现了法官思维的非秩序性、非融贯性。重审后，裁判所显示的法官思维明显改善:首先，在罪与非罪的分析上立足于既存刑法规范，这在形式上增强了分析说理的客观性;其次，法官将罪与非罪的价值评价问题通过事实回溯和逻辑推理进行了正当性的客观化转换;最后，这种事实认定和逻辑推理是在多方充分参与的秩序性程序空间进行的。所以，在法官的整个思维过程中，他自觉或不自觉地接受了司法形式主义理念的导引。于此思维之中，案件只是一个具体事实，法官的任务就是依据法律规范作出裁判。这种看似简单地任务完结，实则是法官借助制度的约束将隐含于个案之中的具体、个别的正义诉求转化为一般与个别正义的共同实现。在此过程中，个别问题、价值问题不是被忽略了，而是被规范、逻辑和程序所构建的客观思维秩序理性化了。经由了这种从个别到一般，再从一般到个别的过程，就实现了从案件到规范，再从规范到案件的一个秩序性回归。这种稳妥的秩序回归不仅体现了对规范的尊重，也体现了对法律及其安宁的维护;不仅体现了对个别的、实质的正义的尊重和实现，也体现了对一般的、形式的正义的重视与实现，它非如有些人想象的那样呆滞和独断。司法形式主义理念的要义恰在于此，法官的所有技术也正体现于此——司法形式主义理念导引下的法教义学技术。

综上可见，在平面视角下，司法形式主义与法教义学的法律思维在内涵、特征及意义等方面高度谋合。而且，二者都属于实证法哲学范畴①对于形式主义是否属于实证法哲学的范畴，少数人有争议，但总体上，大多数学者持肯定的态度。;二者在早期都曾与宗教及宗教法密切联系，甚至渊源于宗教仪式、宗教法;二者都具有认识性和规范性的双重特征。在立体视角下，司法形式主义作为一种司法标准与司法理念，着重从宏观层面架构起了法律及其秩序的使命，法教义学的法律思维则作为一种司法技术与方法，着重从具体层面构架起了法律人的思维秩序与技术。形式法治尊奉法律至上，然法律不会自行化解个案，它需借助法官和其他法律人之工作，怎样保障法律被严格遵守与执行，正是形式法治所必须关注的问题;而法教义学恰是一套约束法律判断，以免恣意，以免非法律因素影响法律判断，进而保证形式公正的基本且重要的技术。〔18〕故此可见，司法形式主义与法教义学的法律思维关系密切，意出同源，二者一起引导着法制建设和法治实践走向安全、有序和效率。

四、我国当前司法的优良选择:坚守司法形式主义和法教义学方法

法治肇始于西方文明，早期法治就具有鲜明的形式主义品性。由于西方社会尤其是欧陆很早就实现了法律和道德、政治等其他非法律因素的分离，故而其在现代法治国道路上一直走在前列，中国从传统到现在的法治历程却总是与政治、道德藕断丝连，以至于学者高声疾呼“救救中国司法，警惕民粹主义，回归司法本真”。②参见，周永坤教授的博文，地址:http://blog．caijing．com．cn/expert_article－151500－46927．shtml．访问时间，2014－3－20．更为令人担忧的是，国内近年来有不少人对司法是否一项技术、法学是否一门专业知识大肆怀疑，司法实践不再讲究司法的精确性、技术性，不再追求司法裁判的科学性，而一味追求纠纷解决的法律及其技术虚无主义甚嚣尘上。然而，这种观念只是一种法律后现代思维的结果，它不是，也不可能成为法治思想的主流，司法的第一要义就是坚守法律。〔19〕法律的生命在于实施，法律的形式正义是我国目前必须优先保障的。〔20〕司法活动本质上就是经由法律适用这一中介环节，将法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为;司法的任务就是将一般法律应用于具体事实，以使司法裁决具有可预测性，这一情景正是韦伯所谓之司法形式主义——它是现代司法文化和制度的内在要求，其实质乃以司法过程的程序性为第一要义，以追寻形式性司法活动的司法法治主义，它构成了现代法治与司法系统的运作基础。〔21〕以此看来，司法形式主义的确应该成为我国当前司法的元标准和元理念①理念一词并非固有的汉语词汇，它是译自西方哲学史的一个重要范畴。柏拉图认为，“理念是事物的原因”是独立存在于事物与人心之外的一般概念和事物的原型，而事物不过是概念的不完善的“摹本”或“影子”;黑格尔认为，理念是自在自为的真理，是概念和客观性的绝对统一。参见，柏拉图:《斐多》，100B－102C;黑格尔:《小逻辑》，商务印书馆，1980，72．转引自，卞建林，主编:《现代司法理念研究》，中国人民公安大学，2012年版，第3－4页。由之可见，西方哲学意义上的“理念”乃是指一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型。现在“理念”一词的通俗含义是指，对某一理论领域本质与规律的认识与观念。简言之，“理念”就是指原理、原则、信念或价值和精神取向，它是一种制度在建构和设计中内在的指导思想和哲学基础，是一系列价值选择的结果，以此解释方法探究“司法理念”一词的含义，即是指人们对有关司法理论本质及其规律的理性认识与整体把握，是司法实践中人们对司法性质、司法精神、司法价值的感悟与解读而形成的一种观念模式。参见，卞建林．现代司法理念研究〔M〕．中国人民公安大学，2012，4．理念被解释为是现象变化的永恒存在、意见变化中的认识对象和欲望变化的真正目的，即与物质世界不同的一种精神的作为思维对象的高级存在;司法理念是指人类的司法个性和规律性，其核心理念就是“司法公正”。参见，熊先觉．司法学〔M〕．法律出版社，2008，12．由此概念及其理解延展，司法元标准元理念的含义则可以简括为最重要、最先的，关键性、基础性的关于司法性质、精神、价值及其规律的观念模式，它是指导司法制度设计和运作的理论基础和主导性价值观。;法教义学思维应该成为我国当前首选的司法方法与技术。理由是:第一，从理论层面而言，司法实质合理性应当以司法的形式合理性为前提和基础。在任何情形下，任何非“伪正义”之实质正义的取得，必须首先满足形式合理性，形式合理性外在地控制着获取实质合理性的一般径路，维护着法律与法治的内外安宁和安全。第二，从实践层面上而言，作为前文已经证成的观点，法教义学思维方法乃是一种高度逻辑化、普适性、公共性、自治性、安全性、实践性的规则体系，它保障着司法主体在一个充满开放、理性精神和安全氛围的规则空间中合理、合法又秩序性地进行司法活动。因之，一定意义上，它也扩充了司法的功能内涵及其实现方式，润物无声、潜移默化地扩充了司法的社会效能，使程序成为纠纷解决的场域、方法和政治参与的替代方式，从而将司法的完整性和开放性进行了完美融合。可见，司法形式主义理念和法教义学思维方法分别从理论与实践层面上为司法提供了相较最为合理、合适的智识与技术支持。

从目前中国法治的真实情境来看，更需坚守司法形式主义理念和法教义学方法。首先，司法实践中大量且常态的存在着与教义式、形式性司法有所悖离的“结果取向型”法律思维方式与司法模态。②贵州高院某法官进行的一项调查清晰地体现了这一现象。孙茜法官向其所在的贵州省较发达的遵义市和欠发达的黔西南州两个地区的两级法院发出调查问卷，遵义收回70份，黔西南州收回64份，根据对这些问卷的统计，两地区分别有22.85%和20.45%的法官认为法官是根据办案经验大致推出裁判结果，然后再从法律条文中找依据，此即被省略的、倒置的法律推理。参见，孙茜．循着法律发现的路径——以司法方法的视角〔A〕载张卫平，齐树杰．司法改革论评〔C〕第七辑，厦门大学出版社，2008，191．更有一些知名的学者型官员以著书立传的方式明确地提出中国的甚至几乎所有的法官的思维都是在先见基础上进行类比的倒置型法律思维，其意也欲在倡导之。参见，邹川宁．司法理念是具体的〔M〕．人民法院出版社，2012，1－24．这些现象与论调绝非个案和孤独的存在，其市场广阔，欢呼主张者大有人在。然而，这种思维方法或司法模态是一个从预断结论出发的设证推论过程，它存在太多缺陷。正如照翁贝托·埃科、舒尔茨和考夫曼指明的那样，设证法是一种轻率冒险的推论;设论推论公式化非常困难，因而极不稳定;设证法易将事物本质与设证本身混为一谈。〔22〕“结果取向型”司法又常被称为“政治后果型、价值判断型”司法，它是一个“价值”透过结果取向进行和决定规范解释的过程，是一种实用主义的司法模态;它可能会导致法官为一味追求实质合理性而大肆接纳非法律方法，为法律外因素介入司法打开方便之门，会使法官产生摆脱规则约束的欲望，从而加剧司法裁判的不确定性。③王彬．司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”〔J〕．法制与社会发展，2014，(1)．对此，极力主张结果取向型司法方法的考夫曼也未予质疑。在其大作《法律哲学》一书中，他整章分析并倡导结果取向型司法方法，却不曾对这种方法所存在的缺陷进行过多解释与补正。其书第六章主要采用了一种分析而非批判的方法努力证成等置模式优于包摄模式，而在等置模式中设证和类推成为必然和必须的存在 (从设证到类推再到判决是他所主张的司法方法的概括模型，它本质上就是结果取向型的)，逻辑的作用则受到轻视，即使他并未否认逻辑在此一模式中的存在。参见，考夫曼．法律哲学〔M〕．刘幸义译，法律出版社，2003，71－145．这些风险无疑会严重危及法律与法治安全。

其次，我国长期存在重视实体 (实质正义)，忽视程序和法安宁的情形。近年来，这种情形愈加严重。调解目前在我国可谓红极发紫，通过调解以达到所谓的“案结事了”已成为当下我国司法的一种主流意识。但是，这种司法手段与司法意识却暗藏着许多隐患。“服判息讼，案结事了”目标之实现与裁判的正当性与可接受性密切相联。然而，通过调解的“案结事了”与我国的职权主义诉讼模式有所抵牾，它会直接冲击裁判可接受性的来源。其原因在于，在职权主义模式下，裁判的可接受性和正当性源自裁判事实的客观真实;而通过调解的“案结事了”与当事人主义模式相契合，其调解结果 (裁判)的正当性与可接受性源于协商理性与正当程序。〔23〕再者，我国的调解可谓乱象百出，关于调解的程序规定更是相当粗疏不定。这一切的后果将是:法律百病缠身，法律权威受损。正如拉德布鲁赫所指，“如将法律理解为社会生活的形式，程序法则是作为“形式的法律”的形式，如同桅杆顶尖，它会对船身的任何轻微摇摆做出强烈反应……法律的安宁比任何形式的诉讼改革都更为重要，……我们太偏重将司法仅视为对争执的裁判，过多寻求法律外科手术式的治疗，而较少关注法律的健康防护。〔24〕如斯，法治从何谈起。

再次，西方的实质正义常常具有虚伪性，它往往只是少数人利益的最大化。而且，为苛求实质正义而非难司法形式主义的缘由——疑难案件终属少数，以之为借口而忽视甚至牺牲普遍正义的做法实属本末倒置。纵观西方史，司法形式主义不是弱化了而是在强化，这启示我们司法形式主义必定对法律制度与法治具有重要价值;在我国古代，司法形式主义 (尽管有缺陷)就始终占有一席之地，现在只有司法形式主义才能救中国。①周永坤教授所讲的古代司法形式主义与现在我们所讲的司法形式主义应该是有些区别的，不过在司法运作的形式性上讲二者有一定的共通之处。

最后，自中共十五大以来，我国一直突出强调“依法治国”，党的十八界四中全会今又重提，但这绝不是一种敷衍的宣传和政治的口号，全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》内容丰富而又周详，它从宏观和微观两个不同层面为我们体现了党依法治国、建设与实现法治国家的宏伟决心。宏观层面上:报告提出了我国法治工作基本格局，并从立法、执法、司法、守法四大方面作出工作部署;强调依法治国的重要性和必要性，要求大家带头遵守宪法和法律，带动更加广大的社会成员忠实崇尚法治、自觉遵守并坚定捍卫法律与法治;希望大家善用法治思维与法治方式考虑问题、判断问题，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐。微观层面上:报告提出“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”、“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录”、“最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”、“把法治建设成效纳入政绩考核指标体系”，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”这些思想观念与制度探索一方面为我们展现了党和国家依法善治的决心，另一方面，也说明目前我国尚处于建设社会主义法治国家的转型阶段，法治还只是一个需要长期坚持、渐进奋斗的目标。所以，我们对司法理念与方法的选择应该谨慎而又合适。当下我国的司法哲学有两条路径:一是以技术理性为支撑，借助形式逻辑保障依法裁判;二是“案结事了”式的实用主义。无论是哪种路径，也无论是采取什么方法，司法的被动性、中立性、确定性和程序性等品性应该被戮力坚守。然而“结果取向型”、“案结事了”式的实用主义司法往往会消解司法的被动性、中立性、确定性和程序性。〔25〕因此，相较而言，司法形式主义应该成为司法的元标准和元理念。为之，当下我国更应在司法实践与司法改革中坚守司法形式主义理念和法教义学方法②周永坤:《回归司法本真——后18大时代司法当如何改革》〔OL〕．在此文他虽未明言司法形式主义，但其字里行间却隐现了中国应坚定奉行司法形式主义的心声。地址:共识网，http://www．21ccom．net/articles/zgyj/fzyj/article_2012091467671．html．访问时间，2014年3月18日。另外，周永坤教授通过对司法实践中的一些诸如调解等所谓“案结事了”的方式或境界的批评而倡导了司法形式主义。参见，周永坤:《法理学——全球视野》，法律出版社，2010年，序言及第342－373页内容及注释。2013年于淮阴师范学院召开的江苏省宪法与法理学年会上，他的公开演讲更是旗帜鲜明的标示了司法形式主义。他的其他一些讲座中也有表现。如，周永坤在华东政法的讲座，《中国古代司法形式主义考察》http://www．legaldaily．com．cn/News_Center/content/2013－11/29/content_5070205．htm?node=33893．再见周永坤教授的法律博客，http://blog．caijing．com．cn/zhouyongkun．访问时间，2014年3月20日。，其要点在于:

第一，正确认识规则的确定性问题，信奉和依靠规则。

第二，坚持成文法主义下的理性逻辑推理，重视成文法的理论与规则，养成依据规则、在规则中思考、充分运用规则的习惯。

第三，纠正重实体 (实质正义)轻程序 (形式正义)的观念，重视程序的作用。

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