论“公民不服从”的概念与类型

论“公民不服从”的概念与类型

黄鑫

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

摘要：“公民不服从”是基于一项历史悠久的自然权利，即所谓的不服从权。尽管这一权利在理论上源远流长，但在规范层面受到争议。不服从权的概念、特征和分类是不服从权理论体系的基石。结合权利的各项基本构成要素，可以先明晰前两者，进而结合具体特点将不服从权划分为四大组共八种类型，最终实现对不服从权这一尴尬人权的“拨云见日”，还其本来面目，以规范在事实上无法回避的公民对不法公权的抵抗。

关键词：公民不服从；宪法；人权保障

一、不服从权的基本概念与特征

“公民不服从”即公民行使不服从权的行为或活动。公民有权对政府不合法、非正义的命令或行为拒绝服从；认为某一条或部分法律、政令、制度、政策不合理或不合法，拒绝遵守但绝不诉诸暴力，这是公民非暴力抗议的一项主要策略。“公民不服从”的代表人物有印度“圣雄”甘地、美国的马丁·路德·金以及南非前总统纳尔逊·曼德拉等。一般认为，“公民不服从”理论肇始于美国思想家梭罗，他在《论公民的不服从》一文中最早对这一思想进行了阐述。“公民不服从”就内在而言，与人的良心自由密切相关，外在的制度层面则与民主政治有天然亲缘。西方古典民主时期已有“不服从”的概念，及至近代，经过梭罗、洛克、卢梭、康德、罗素、罗尔斯等几代西方思想家的努力，尤其汲取了公民屈服于军国主义暴政导致两次世界大战的惨痛教训，逐步建立了“公民不服从”的理论体系，并使之不断成熟和完善。当下，公民不服从由实然状态被确认为公民的应然权利。从观点到权利，公民的不服从实现了从书斋和街头向规范和庙堂的转变。到今天，公民的不服从权在民主和法治国家多已成为一项公民的宪法权利。

“不服从权”在我国宪法上尚未构建起来，只是在行政法上表现为《公务员法》第54条的公务员抵抗权，对上级领导与单位违法、失当的指令可拒绝服从和执行，以保障依法履职的普通公务员的权益；也有人在行政相对人抵抗与不服从行政主体违法的具体行政行为的层面上使用“不服从权”概念。本文要探讨的乃是作为一项宪法权利的不服从权。以杜钢建教授为代表的一些国内学者对宪法上的不服从权有过系统深入的研究，除此之外多为学界和实务界忽视与回避。这或许是因为关于“不服从权”本身的争议，也可能是因为这一命题较为敏感。但在西方，希腊和罗马的古典民主实践中就已能寻到“公民不服从”的身影；至近代，通过不断的实践逐步形成了成熟系统的理论。

基于社会契约论，人民进行政治结合的目的在于保障人权，宪法即通过控制政府权力达到这一目的之基本方法，如果政府在行使国家权力的过程中违背人民进行政治结合的目的，人民可以不服从政府，并在终极意义上有权推翻政府[1]。国内学者的研究一般将不服从权(又称抵抗权)和违宪审查一起纳入宪法保障的范畴；也有学者将其作为一项政治权利归入“公民权利与义务”序列，认为不服从权又称反权，即公民必要时可对以政府(国家)名义作出的行为采取不服从或者抵抗行为的权利[2]。很多学者论述抵抗权以替代或包含不服从权，抵抗权和不服从权在大部分语境下是可以通用的。不服从权有以下六个方面的基本特征：

第一，主体是一国公民。不具一国国籍的自然人(无国籍人或外国人)无法针对该国政府行使不服从权，当其人权受到该国公权侵害时，可通过其他途径(如外交手段)寻求救济。不服从权的主体是一国宪法和法律上的“公民”或“国民”，而非政治性的“人民”或抽象的“人”，这是因为公民或国民可能被排除在“人民”之外，至少在当下，人权保障仍应以民族国家为界。无论是否是“人民”，只要是一国的公民或国民，其人权就应受尊重与保护，遭遇国家权力的不法损害就有权不予服从。

第二，对象是掌握国家权力的统治者。在现代多为民选政府和官僚阶层，也可以是国王、皇帝、贵族、寡头、僭主等一切曾经或正在掌握国家权力的主体。对社会中其他实际掌握权力的主体，如垄断巨头、宗教组织、政党社团甚至割据集团所实施的非法的损害人权之行为的不服从与反抗，是自卫而非不服从权的体现。

第三，不服从权的客体是非法或不正义行使国家权力的行为，可以是行政、立法、司法权等任何国家权力的非法或不正义行使。非以国家权力实施的侵犯人权的行为，即便主体适格，也不应认定为可行使不服从权的情形。如国家官员利用自己的权威侵犯女性的性自主权，此种情形下如果受害人表示不服从和反抗，应认定为自卫而非公民不服从。

第四，违法性。公民不服从是对实定法的违反，具有违法性。尽管其动机在于从更高的层次维护人权和法治，但破坏了既存法律秩序。基于高尚的动机，“不服从”的公民应事后自愿承担应负的法律责任。值得注意的是，现代民主国家通常容忍甚至允许公民不服从，会在制度和法律框架内为公民搭建合法的不服从途径，如复议、上诉、申诉、控告等，尽量避免公民以违法方式表达不服从。故违法在公民不服从实践中虽然大量存在，但已不具必然性。

第五，非暴力性。公民不服从权的核心特征是标准的公民不服从运动必然是非暴力的，只能以非暴力形式实施。坚持非暴力并非出于某种策略或功利的考虑，而是不服从权的本质要求。但在实践中难以避免的一些肢体冲撞或轻微暴力并不影响行为的性质，只有严重到特定程度的暴力，才足以转化公民不服从实践的性质。

第六，终极性。公民不服从对法治是破而后立，先打破既存法律秩序，再完善甚至重建。在真正的法治秩序最终建立起来前，公民不服从的结果始终处于不确定状态，破而不立、破善立恶的风险无法排除。因此公民不服从是一柄双刃剑，不到迫不得已，穷尽一切合法途径无法救济自身权利时，不应主张。

二、公民不服从的类型划分

(一)温和的不服从和暴力的不服从

以具体方式分类，可分为温和与暴力两类。前者即和平、不流血、非暴力地表达不服从和抵抗，如罢工、请愿、游行、集会、示威，代议机关内和政党之间的政治斗争不属公民不服从的范畴；后者则是以激进、粗暴、有攻击性甚至流血的方式行使不服从权，例如暴力抗法、冲击国家机关、暴乱。暴力的不服从通常受批判，无论是如罗尔斯这样的学者，还是像甘地那样的实践家，都旗帜鲜明地反对暴力。一方面，暴力是一柄“双刃剑”，既可能促成解决，也可能导致恶化，行为的影响与后果难以掌控；另一方面，暴力本身蕴含相当的破坏力，若伤害到不服从的公民和无关民众，都有违不服从权的目的。但暴力的不服从仍有价值，那便是当公民抵抗诸如法西斯的极权统治，或事态已恶化到无法温和收场，非暴力抵抗不足以保障人权。诚如洛克在《政府论》中所言，面对暴徒组成的政府，唯有以暴制暴。此时的暴力不仅必要，而且正当。

此类区分须注意两个问题：第一，诉诸暴力还是坚持温和，公民既可能基于对客观情势的考量，亦可能出于不客观的敌视或成见等非理性、不确定的主观因素。虽然轻微事由通常不至引发公民强烈的抵抗，也非必然，实践中难以确定某种临界点来标识温和与暴力的边界。在矛盾尖锐的社会，轻微事由可能引发暴力冲突，而理性平和的社会即便官民之间发生重大矛盾，也可能和平解决，这有赖于当事各方的克制，以及沟通平台、协商机制的构建。第二，一次特定的不服从究竟属于前述哪一种类型，不能完全从常识或固有意识判断，要考量事态的真实发展。首先，前文的举例并非绝对。罢工通常是和平的，但也可能是武装的，如果罢工组织者认为必要的话，或者事态恶化迫使罢工者诉诸暴力，则是暴力而非温和的不服从。一般而言，暴力的不服从总是暴力的，但原本应是温和的不服从也可能以暴力形式表现。其次，事态发展可能使不服从行为在温和与暴力之间转化，从温和走向暴力，或放弃暴力回归温和。最后，在对公民不服从作温和与暴力之界定时应谨慎宽容，温和的不服从往往较为被政府容忍，暴力的不服从几乎被所有国家的法律禁止，在多数国家乃是犯罪。特定情形下温和不服从可能伴随一定的暴力，如和平游行中的警民冲突，若将这样的温和不服从认定为暴力抗法，强硬处置，不仅无助矛盾解决，反易激化矛盾，恶化事态，最终逼迫不服从的公民不得不从温和走向暴力。

(二)消极(被动)的不服从和积极(主动)的不服从

这一分类借鉴新托马斯自然主义法论者迈斯纳对不服从权的划分①，与前述温和与暴力之分类似，但前者关注不服从的公民的主观心态，后者则依据不服从行为的客观表现。所谓消极(被动)的不服从，即面对国家权力的侵害，不积极努力改变不利或危险状态，也不主动与之对抗，而是消极、被动地拒绝服从，逃避命令、义务，即“不服从、不合作”，“惹不起，躲得起”。公民仅是表达自身对权力拒绝服从和逃避的态度，不直接否定违法不当的国家权力及其行为，更不主动破坏既存的法秩序。消极不服从就是梭罗的公民不服从权和罗尔斯的“市民的不服从”(“臣民拒绝效忠，官员辞去职务”)，与德沃金的“善良违法理论”[3]有共性，但在客观方面还是有一定差异。类似的还有“危邦不入、乱邦不居”(孔子《论语·泰伯》)，“若不认可一邦之法律，便可离开”(苏格拉底)[4]。甘地的“非暴力不合作主义”若仅从主观方面观察，即典型的消极不服从，但与甘地主义否定暴力不同，消极不服从尽管天然较温和，但不必然排斥暴力。“非暴力不服从”在英文中有两种表述——civil disobedience和nonviolent action：前者也被译为“市民的不服从”，因此罗尔斯认为“市民的不服从”就是非暴力抵抗；后者则在词义上更贴切。二者的区别在于后者以nonviolent一词突出行为的非暴力性，而前者至少在文义上没有完全排除暴力的可能性，尽管他所要主张的也是非暴力抵抗[5]。故所谓消极仅指不服从的公民的主观心态，而非不服从的具体方式。尽管消极不服从以逃避为要旨，却不能指斥其“怯懦”。单纯的“不服从、不合作”本质上仍是对不法国家权力的抵抗；而若以暴力形式表达，如“以死明志”，同样需要非凡的勇气与决心。

与消极不服从相对应的是积极(主动)不服从，即公民积极抵抗侵害人权的政令和法律，主动否定或修正国家权力的不法作为。与消极不服从相比，积极不服从不仅是逃避退让，而且是与不法公权针锋相对；不满足于仅避免不法公权的伤害，还要寻求纠正不法之公权力，在实践中常相对激进，伴随问责官僚、修法变制、追究法律和政治责任等要求。积极不服从运动中常见暴力，因为民众自下而上对政府行为的否定与修正要求往往引起政府机关与官僚的抗拒，温和方式不足以达到纠正和调整不法公权的目标，不得不诉诸暴力。权力具有天生的傲慢和顽固，官僚阶层同样如此，尤其牵涉到既得利益时，拒绝反思和纠错是常态。但积极不服从也能通过温和方式实现，暴力非必然，虽然这往往取决于一国和社会尤其是执政者的政治文明水准。消极和积极，温和与暴力，这两个分类互相渗透与结合，由行使不服从权的公民自主决定。即便是积极不服从，也不是要否定或修正整个既存政治秩序和法统，积极不服从不是革命。不服从只是公民用违法表达了对法律的抵抗，但本身说明抵抗者认可现行法统的正当性[6]。积极不服从和革命，从表面看有某种相似或关联，但二者绝不可也绝不应混同。

(三)预防性的不服从和恢复性的不服从

这一分类取自韩国学者沈在宇对以目的对抵抗权进行的划分，但笔者做了两个改变：一是将“抵抗权”改为了“不服从权”，不服从权同样可做预防性与恢复性的区分；二是将“恢复性”替代了“报复性”。沈在宇认为，当国家开始镇压和剥夺人权时，就否定了人的自律性，不以人作为目的之存在，而将人置于国家权力的他律之下予以统治，人仅仅作为单纯的统治权的客体被手段化，于是人和国家的关系被颠倒。就国家哲学而言，人非为国家而存在，相反国家是为人而存在，国家是为了人的手段而不具有自己的目的。使这种被颠倒的手段和目的关系恢复正确位置的努力就表现为不服从权[7]21。

预防性不服从，又称“宪法内的不服从”“制度化的不服从”，旨在主动预防国家与公民关系颠倒失位，在国家日常政治和社会生活中防止国家权力滥用与侵害人权，避免出现公民不服从和抵抗的事由出现。围绕这一理念，可以建构起一系列制约国家权力、防范公权滥用的制度，如三权分立、司法审查、普选、罢免、弹劾等。日本学者铃木敬夫将这一类的公民不服从进一步做了划分：作为法律限制国家权力的一般原则；在宪法被破坏的前阶段，为维持法治国家所进行的抗议、示威、批判和反对行为[8]33。

恢复性不服从，又称“宪法外的不服从”“未制度化的不服从”，即当预防性不服从失效，国家权力已经损害人权，受害公民要求恢复到侵权发生前的状况的不服从行为。这一类型相对激进，在于其否认既有秩序(侵权状况)的合法性和正当性，既存状况表现为对原有法秩序的破坏和对人权的侵损，将公民和国家关系颠倒。恢复性不服从目的在于恢复，但这种恢复必然破坏或纠正现有非法、不正义的秩序，故其与预防性不服从有本质区别。铃木敬夫将其进一步细分：在宪法被破坏的前阶段，为维持法治国家而行使的宪法守护权；宪法被破坏后，为恢复法治国家而行使的不服从权[8]33。

沈在宇认为这两类不服从权是相互补充的力学关系，当预防性不服从权的功能得到充分发挥就不需要宪法外的不服从权；当预防性不服从权功能弱化甚至丧失时，则需发动恢复性不服从权。二者都是法治国家宪法的内在构成要素，前者在法治国家中守护宪法，后者在法治国家被破坏后恢复宪法。也就是说，恢复性不服从权尽管会被规定在法治国家宪法或蕴含在民主政治中，却只会出现在非法治国家[7]21。

这一分类有两个理论基础：第一，康德哲学关于人格的概念与自律性思想，人的尊严是现代宪法的核心价值，也是不服从权要保护的首要目标与至高价值；第二，两者只存在于法治国家，所欲守护与恢复的都是法治国家的宪法秩序。后者若与不服从权理论结合，便存在三个问题：其一，既然人的尊严是不服从权要保障的首要价值，但在非法治国家人的尊严也可能得到较好保障，如所谓“开明专制”，在这种非法治秩序下公民是否也有不服从权？是否存在预防性不服从？当这种秩序下人权遭侵犯，原有人权受保障的状况被打破，是否应进行恢复性不服从？保障人权是不服从权的终极目标，但这一目标是否必然与“法治”捆绑在一起，是否必然追求的是民主、法治下的人权保障，值得思考。其二，现代意义的“法治”与古代的“法制”是有根本区别的，那么在“rule of law”出现前，人民是否也有不服从权？当然有，如果不服从权在于保障人与国家(政府)之间的正确关系，有国家(政府)则有人民，人民就有不服从权，不服从权必先于“法治”这一治国方略产生。其三，即便在法治国家中，当遭遇诸如外敌入侵、暴乱、内战等非常状态，国家为维护原有法治秩序，可能在一段时期内限制民众的某些权利，如戒严、宵禁、言论管制，此时是否应当以预防性不服从反对这种限制，要求恢复原有秩序？此时是否可以诉诸预防性不服从与恢复性不服从，值得思考。如果以公民的不服从否定这种对权利的限制，则恰恰可能导致原有法治秩序因缺乏应急机制的保护而被破坏。因此，预防性与恢复性的分类非常值得借鉴，但可不局限于法治的框架，也无需强调在人的尊严和权利受损时就必然主张公民的不服从权。

(四)公民的不服从和革命

不服从权并非革命权，公民不服从不是革命。不服从权针对国家权力的非法或不当活动，国家权力损害到人权，公民就有权不服从，但不代表公民就有权革命。不服从权赋予公民对抗国家权力违法或不当运行产生的法律、命令、政策、制度的正当性与合法性，它的存在是对国家权力的终极制约，防止权力的任意扩张和恣意妄为。而革命是针对国家的最高法—— 宪法的抵抗，是对既存的宪法秩序的抵抗，要从根本上否定现法统的合法性，进而否定了国家的整个政治秩序。不服从权旨在遏制和纠正国家权力，但绝不是要毁灭或重建国家权力。

不可否认，公民不服从与革命存在某些相似，革命往往也自公民不服从运动始。不服从和革命的主体都是公民，二者都自下而上。但二者的本质区别决定了无论是革命，还是和公民民主无甚相关的政变、颠覆、叛乱，都不能主张公民不服从来为自身谋求正当性与合法性。公民不服从和革命的目的也可能一致，都是追求和保障人权，但不服从权绝不能为任何人的政治野心与私利服务。主张人权的革命可能从公民的不服从发展而来，但已经不再是公民不服从；打着人权旗号而实际上“挂羊头卖狗肉”的革命、政变、颠覆、叛乱，更与公民不服从不可混同。

几乎所有政府都反对革命，任何政府都无法“大度”到允许革命，“革命”一般是实定法中的犯罪。公民不服从和革命还有另一个重大区别：革命以暴力参与为本质特征[7]23，而不服从具有非暴力性。所以公民在行使不服从权时应牢记初衷，不应使行为的性质向革命转化，要警惕为人利用；政府面对公民不服从也应谨慎客观，不轻易以革命、政变、颠覆、叛乱、暴动论，而是在法治理念指导下，在宪法和法律的框架下妥善应对与处置。

三、不服从权概念与分类的实践价值

我们应当对“不服从权”祛魅，还原其作为一项自然权利的本来面目。理论上正本清源、层层解构，最终目的在于服务实践，用以考察和判断公民不服从活动的正当性与合法性。若公民不服从恒为非法，则不服从权作为一项权利就不存在了。尽管各国宪法和法律中往往没有“不服从权”的条文，但公民在遭遇公权力侵害时抵抗是公民社会的必然现象，我国的群体性事件可视为公民不服从的不良样本。无论是政治与法治文明已高度发达的西方国家，还是在一边飞速发展一边经历社会转型阵痛的中国，公民不服从都不可避免，没有一国或政府可以完全豁免于违法施政和滥用公权，于是就无法豁免于公民不服从。与其一味排斥公民不服从，以“维稳”掩盖实质存在的不稳定根源，只会疲于奔命，最终越维越不稳。所谓“治标还需治本”，而“治本”之策便有一条，即将公民不服从引导到法治轨道上，使公民依法行使自己的不服从权。那么需要从理论上区分“法治的不服从权”与“非法治的不服从权”，对于前者应当尊重与保障，后者则需要予以禁止和惩戒。依据公民不服从的定义与特点，可对实践中的抵抗行为进行初筛，确认哪些是公民不服从而哪些不是；其后再结合不服从权的类型划分，最终完成前文所述的法治与非法治的不服从权的区分。但如前文所述，某一特定的抵抗行为或抵抗运动可能同时归属不同类型，以开启大陆民众“散步”之先河的2007年厦门PX事件为例，从手段、立场、目的与对象来看，应当分别为温和(散步)、消极(反对在本地建造)、预防(保障健康和环境)、普通(地方政府的行政决策)，对这四重性质的妥当考量决定了当地政府采取的应对姿态和措施。同样因环保而起的四川什邡事件，当地政府对类似于厦门PX事件的公民不服从行为存在误判和误解，以致采取了粗暴处置，引发严重的警民冲突，堪称典型的反面教材。将公民针对公权力违法作为的不服从与合法诉求定性为犯罪甚至颠覆，会激化矛盾，使得事态失控。各级政府需谨慎、妥当地界定公民不服从事件的性质，才能使之完满解决。结合公民不服从的概念、特点与类型指导施政实践，需要综合考量、审慎权衡。当下中国一面高速发展，另一面社会矛盾日益突出：贫富差距拉大，环境污染令人忧心，贪污腐败严重，精神信仰迷失[9]。随着公民权利意识的不断提高，公民不服从可能越来越多，必须通过政府与公民社会的良性互动，解决社会矛盾，最后达到社会的政通人和[10]。

注释：

①迈斯纳将不服从权分为四种：被动的不服从权，即不服从的权利和义务；主动的不服从权，又分为行使实力的抵抗和不行使实力的抵抗，前者如罢工、集会，后者如部分国民组织起来的防卫；革命权；诛杀暴君的权利。参见杜钢建.抵抗主义法学运动与天野和夫的不服从权思想[J].法律科学,1992(3):96.

参考文献：

[1]许崇德,胡锦光.宪法[M].5版.北京:中国人民大学出版社,2014:56.

[2]张千帆.宪法[M].北京:北京大学出版社,2008:298.

[3](美)罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,等,译.上海:上海三联书店,2008:274.

[4](古希腊)柏拉图,等.柏拉图对话集：苏格拉底最后的日子[M].余灵灵,等,译.上海:上海三联书店,1997:81-82.

[5]杜钢建.非暴力反抗和良心拒绝[J].法律研究与学习,1993(1):21.

[6](德)古斯塔夫·拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2005:82.

[7](韩)沈在宇.在韩国的人的尊严和不服从权[J].(日)铃木敬夫,译.环球法律评论,1992(6).

[8](日)铃木敬夫.人权的尊重和抵抗主义——东西不服从权论和各种形态和课题[J].太平洋学报,2006(8).

[9]李伟.中国特色社会主义道路前沿问题研究综述[J].重庆交通大学学报:社会科学版,2012(1):4-7

[10]王友云.基于社会治理视角的公民社会、法治社会与和谐社会关系探讨[J].重庆交通大学学报:社会科学版,2012(2):5-7.

(责任编辑：张璠)

On Conception and Varieties of the Resistance Right

HUANG Xin

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Abstract：The resistance right is a historic human right, but it hardly gets what it deserved in most countries’ constitutions. There are stilla few sections of it, including some basic factors such as conception and varieties, which are not clear though the theory of resistance right is also historic. According to the basic elements of a human right, we could define them and the resistance right can be divided into eight varieties. At last we will show the appearance of this human right in constitution, to regulate the inevitable resistance from citizens to the illegal state power.

Key words：the resistance right; constitution; protection of human rights

中图分类号：D911

文献标识码：A

文章编号：1674-0297(2015)02-0031-04

作者简介：黄鑫(1987-)，男，湖南株洲人，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生，研究方向：中国宪法学。

收稿日期：*2014-07-11