法院如何援用宪法
——以齐案批复废止后的司法实践为中心

邢斌文

法院如何援用宪法
——以齐案批复废止后的司法实践为中心

邢斌文*

2008年年底齐案批复废止后，最高人民法院对“法院能否援用宪法判案”这一问题保持沉默。但实证研究发现：齐案批复对于地方法院的影响力有限，地方法院在司法实践中仍不断援用宪法。法院大多在民事判决中援用宪法，在个别刑事判决和行政判决中亦有援用宪法的可能。法院援用宪法的模式是，法院援用的宪法附随于法律而发挥作用，但宪法可以影响甚至决定判决的结果。齐案批复废止后，法院援用宪法的模式并未发生变化。法院援用的宪法规范集中在《宪法》第一章个别条款和第二章绝大多数条款。在现有体制下，地方法院援用宪法的行为仍然会继续，我们应当对此保持开放、包容的态度，对法院与宪法之间的互动予以客观、理性的分析。

地方法院 宪法 援用 实证研究

一、问题之提出

自从2008年年底齐玉苓案批复（以下简称齐案批复）被最高人民法院废止，我国宪法学界对于诸如“宪法司法化”之类的问题探讨的旧有范式即受到挑战，以齐案批复为基础主张法院有权援用宪法的观点已经失去了现实依据，甚至有学者对于法院援用宪法判案的前景持非常悲观的态度。1参见马岭：《齐玉苓案批复的废止理由探析》，载《法学》2009年第4期，第18—20页。随之而来的问题就是如何重新评价司法实践中法院援用宪法的行为。为了使相关学术研究能够继续推进而不脱离我国的实际，诸多学者转变研究策略，将“宪法适用”与“违宪审查”相互剥离，以论证齐案批复废止后法院仍有权援用宪法。2参见张翔：《没有违宪审查的宪法适用》，载傅华伶、朱国斌主编：《宪法权利与宪政》，香港大学出版社2012年版，第253页以下；徐显明等著：《中国法制现代化的理论与实践》，经济科学出版社2011年版，第249页；王禹：《法院裁判文书必要时可以并且应当援引宪法》，载《法学》2009年第4期，第34—35页。正如苏永钦教授在评论中国大陆宪法实施现状时所言：“宪法的规范化、司法化，问题显然已经不再卡在理论层次，而毋宁比较落在如何操作的技术层次，以及政治行动者是否接受规范的现实政治层次。”3苏永钦：《走向规范宪法》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《政治思潮与国家法学》，元照出版有限公司2010年版，第257页。学者们在研究范式上的务实转变，也印证了这种现实状况。

那么，在司法实践中，法院可以（或者说已经在）如何援用宪法？对于这个问题，早已有学者对此展开实证研究，且齐案批复废止后，这一研究仍然在继续，如莫纪宏、张红、朱福惠、殷啸虎等学者。4莫纪宏认为，地方法院在审判中适用宪法的情况呈多样化和复杂化趋势，其在司法审判中援引宪法作为判案依据应分情况处理：避免进行宪法解释和违宪审查，但可以通过援用宪法加强说理，增进判决的说服力。朱福惠认为：法院在判决中援引宪法,并非适用宪法，但对于解决案件争议仍具有积极意义。人民法院在必要的时候援引宪法条文, 表明公民的某种权利是受法律保障的权利;或者表明人民法院选择法律适用的合法性。这些以实际案例为基础的实证研究为宪法在司法实践中发挥作用提供了有力的证明。殷啸虎认为，法院对宪法的援引并不是宪法适用，不是为了将宪法作为裁判的依据，而是对宪法条文的解读，其作用有四：阐明法律责任承担理由、阐明法院行为的理由和依据、阐明事实判断理由和依据、对当事人的行为或诉求进行合法性或违法性判断。张红认为，按照我国民事裁判文书制作格式，民事裁判主文不能引据宪法并不代表“ 本院认为”后的理由部分不能引据宪法，由于宪法的高度概括性使其成为填补基本法漏洞的重要工具。实务上，大多数民事裁判中的宪法援引都是在理由部分援引宪法作为论证的补强工具。参见莫纪宏：《宪法在司法审判中的适用性研究》，载《北方法学》2007年第1期，第31、39页；张红：《民事裁判中的宪法适用》，载《比较法研究》2009年第4期，第35页；朱福惠：《我国人民法院裁判文书援引〈宪法〉研究》，载《现代法学》2010年第1期，第3、10页；殷啸虎：《论宪法援引过程中的宪法解读——从对黑龙江规定风能太阳能属国有涉嫌“违宪”的质疑谈起》，载《社会科学》2012年第12期，第92页。他们根据王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》5王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版。中搜集的33个案例，分析了法院援用宪法的现象，对现实中出现法院援用宪法的现象持谨慎的肯定态度。胡肖华从实践操作的角度提出，齐案批复废止后宪法依旧可以通过合宪性解释、发挥宪法第三人效力、行使法规的选择权、提请违宪审查等具体路径进入诉讼。6胡肖华：《走出违宪审查的迷思——当今中国宪法进入诉讼的路径分析》，载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2009年第4期，第35页。这些学者试图用实证的研究方法避开齐案批复废止所带来的困扰。但是，该书所搜集的案例在合法性与正确性方面遭到了童之伟教授的有力批评。童之伟认为部分学者依据上述案例“渲染宪法司法化是非理性的”，7童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期，第22页。因为这些案例“从实际援引宪法的情况看，可以说错误很多，过于随意，正面效果甚少”。8童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，载《政治与法律》2009年第1期，第11页。但童之伟并没有否定这种研究方法，而是否定了某些案例中法院“适用性援引”宪法（将宪法作为判决依据），同时肯定了法院“遵守性援引”宪法（将宪法作为说理依据）。他认为“法院无权

直接依据宪法进行裁判，而遵守性援引宪法注重援引宪法进行说理，能够促进宪法实施，维护宪法权威。”9前引7，童之伟文，第26页。可以看出，童之伟试图用一种更加理性和稳妥的方势，论证法院援引宪法具有积极意义，其目的是打破齐案批复出台后产生的思维定式，既而摆脱齐案批复废止所带来的消极影响。

但问题是，在齐案批复废止后，学界并没有系统整理司法实践中出现的相关案例。王禹编著的案例集和童之伟在其论文中提到的“王登辉案”都是齐案批复废止前的案例。那么，齐案批复废止后，法院又是如何援用宪法的呢？本文将运用实证研究方法，从法院援用宪法的模式和援用宪法的文本范围这两个角度予以回答

需要说明的是，相较于“援引宪法”、“适用宪法”或者“宪法司法化”等用语，笔者更倾向于使用“援用宪法”一词。中国法学界并没有在什么是宪法适用等重要概念的界定上形成共识，10Zhiwei Tong（童之伟）：A “Comment on the Rise and Fall of the Supreme People's Court's Reply to Qi Yuling's Case”, Suffolk U.L.Rev,Vol.43(2010),p.676.如果使用前面几个具有争议的概念则难免陷入繁琐的概念陷阱，空耗时力。11如苏永钦教授认为，用语的多样性，如果是为了表达不尽相同陈述内涵，固然是概念精准化的表现。纵使只是对同一种陈述内涵，为避免单调而在语言上刻意作一些变化，或只是在没有约定俗成的用于之前，反映个大法官的不同文字风格，也无可厚非。惟若不同的表达方式并不能对应不同的陈述内涵时，多样化的语言不但无异于概念的精准化或论述的可续性，反而会造成一定程度的混淆。参见苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，元照出版有限公司2002年版，第31页。吴庚亦认为，繁琐的概念操作是德国法学的优点，也是缺点，有时我们也不必全盘接受。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第134页。童之伟教授提出的“适用性援引”和“遵守性援引”的二分法为分析法院援用宪法的行为提供了一个很好的视角，而且肯定“遵守性援引”和否定“适用性援引”的策略可以有效避免法院越权的风险，并有力展现法院援用宪法的积极作用。但这一偏重于形式的分类方法有割裂判决书完整性之嫌，其合理性与可行性遭到了其他学者的有力质疑。12陈弘毅：《齐案批复的废止与宪法司法化和法院援引宪法问题》，载《法学》2009年第4期，第12—14页;前引2，王禹文，第33—34页。笔者认为，只要法院能够在审判过程中利用宪法,都可以被认为是在援用宪法。援用虽然以援引（cite or quote）为基础，但核心在于“用”（use）。13美国学者Thomas E. Kellogg将中国的“宪法司法化”（Judicialization of the Constitution）解释为“the use of the Constitution by Chinese Courts” 可 谓 切 中 要点。 参 见Thomas E.Kellogg,“The Constitution in the Courtroom: Constitutional Development and Civil Litigation in China”,in Chinese Justice,Civil Dispute Resolution in Contemporary China,edited by Margaret Y.K.Woo and Mary E.Gallagher,Cambridge University Press,2011,p.347。无论是援用宪法说理还是作为裁判依据，法院援用的宪法规范都是正式的法律渊源，对诉讼当事人产生了法律拘束力。苏永钦教授认为：“用语如何不重要，宪法无论是写在判决主文栏还是理由栏，都没有全盘否定法院适用宪法，也可以说都还在广义的宪法司法化范围内。”14前引3，苏永钦文,第253页。笔者深以为然。

基于上述理由，笔者以“宪法”作为关键词在“北大法宝案例数据库”和“汇法网案例数据库”进行全文检索，15北大法宝案例数据库案例检索最后日期：2014年9月1日；汇法网案例数据库检索最后日期：2013年4月1日。只要法院在说理和裁判的过程中利用了宪法，且这一行为对判决结果产生了实质性的影响，就属于“援用宪法”。16有学者提出了相似的观点，认为宪法的司法适用并不完全等同于法院在审判案件时直接把宪法作为裁判的依据。判断宪法的司法适用，最实质的标准在于宪法是否在法院审理案件的过程中发挥了作用，是否对案件的结果产生了影响，即法官在审理案件的过程中是否运用宪法的理念、精神和规则去认定事实、适用法律，从而解决纠纷。“是否直接把宪法作为判案的依据”不是判断宪法被适用的标准，会把宪法的适用等同于宪法的司法化，而这两者是有很大区别的。况且，间接的司法适用同样具有主体的垄断性、主动性和可选择性等特点。从语义上区分宪法的遵守与适用，只会带来更多的歧义和不确定性。参见胡锦光主编：《宪法学关键问题》，王安鹏撰，中国人民大学出版社2014年版，第69页。当事人依

据宪法提出主张而法院没有明确回应的案例，不在被观察的范围。当然，笔者这种只依据“宪法”这一词汇而不是依据宪法规范的检索方式可能会有所遗漏，但由于我国宪法中的条文和其他法律条文存在较多的重复现象，17在宪法规范与其他法律规范内容重叠的情况下，以“宪法”一词是否出现为标准才能够确认相关规范来源于宪法典。从检索的可行性与有效性角度出发，笔者依据“宪法”作为关键词进行检索。需要进一步说明的是，除宪法外，我国还有82部由全国人大及全国人大常委会通过的法律和条例中包含“宪法”一词。18根据北大法宝数据库检索结果统计，检索时间：2014年5月1日。这82部法律与条例不含全国人大及其常务委员会通过的各类决定、决议。另有学者根据《中国特色社会主义法律体系》白皮书（2011）统计，在我国法律体系中的244部法律中（包括宪法），出现宪法概念的法律文件共149件，参见莫纪宏：《从〈宪法〉在我国立法中的适用看我国现行〈宪法〉实施的状况》，载《法学杂志》2012年第2期，第4页。法院援用包含“宪法”一词的法律条款也是宪法发挥作用的重要途径之一，但为了叙述和案件整理方面的方便，本文将该情形认定为援用一般法律，亦不在本文的观察之列。

二、地方法院援用宪法的模式：齐案批复废止后的观察

（一）为什么是地方法院

法院能否援用宪法，并不属于本文探讨的重点，但这一问题不可避免地成为了本文诸多问题的起点。从理论上来讲，只要恰当地运用法解释的方法，得出“法院能够援用宪法”或者“法院无权援用宪法”的结论均非难事。19前者，如王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第169页以下；后者如刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》，载《法学》2009年第2期，第30—32页；范进学：《宪法实施，到底实施什么？》，载《学习与探索》2013年第1期，第60页。因此，法院在实践中对待宪法的态度实际上决定了这一问题的答案，最高人民法院的正式表态也就显得格外重要。最高人民法院有关宪法的批复是学术界展开讨论的重要依据，但齐案批复废止后，与宪法有关的批复亦相继被废止，如下表：

表1  明确涉及宪法援用问题的三个批复被废止的具体情况

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与齐案批复的废止引起学界热议相比，五五批复和张案批复的废止并未引起学界的关注，但后两者的废止理由明确具体，没有理论上的争议，而且其废止是由于立法的进步，完全值得肯定。对于“法院能否援用宪法”这一问题，五五批复是与齐案批复、张案批复的答案是不一致的，甚至存在矛盾。如今三个批复均被废止，矛盾的双方都已经消失。而学者无论对法院援用宪法持何种观点，均已无法从最高人民法院的正式表态中获得明确的答案。21虽然最高人民法院的相关领导对法院援用宪法持否定态度，但这些都不能算是最高人民法院的正式表态。如前院长肖扬认为，宪法不能进入诉讼，法院判决和行政执法不引用宪法规范，参见肖扬：《肖扬法治文集》，法律出版社2012年版，第122页；现任最高人民法院副院长江必新认为，宪法能否成为行政诉讼法律适用依据，必须根据行政诉讼案件的具体情况进行具体分析。……宪法通常不是人民法院进行行政审判的直接依据和具体依据，参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第1018页。有学者认为：“最高人民法院处于一种制度务实主义（institutional pragmatism）的语境之中，在社会稳定、经济发展、政治合法性等诸多约束之间的有限空间内理性地定位自己的角色。”22Taisu Zhang,The Pragmatic Court:Reinterpreting the Supreme People's Court of China,Columbia Journal of Asian Law,Vol.25,No.1(2012),pp.60-61.无论当年齐案批复出台和废止的原因是什么，最高人民法院现今已经不大可能再就“法院能否援用宪法”这一敏感问题明确表态（即便是齐案批复废止的理由也语焉不详），而倾向于保持沉默，只是在技术层面对各级人民法院适用各类法律的方式进行规范。23最高人民法院在《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释［2009］14号）中确认可“裁判依据”和“说理依据”的二分法。其中第六条规定：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。该规定虽未提及宪法，但是对“裁判依据”和“说理依据”的区分为法院援用宪法说理留下了一扇窗户。当然，这只是一种理论上的论断。

相较之下，地方法院在判决过程中对“能否援用宪法”这一问题拥有更为宽松的选择空间。有关调查显示，我国的法官对于援用宪法进行裁判和说理的行为持积极态度，尽管大都持“先让最高人民法院松口再说”的态度。24黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期，第301页，脚注57。这体现了法官在司法实践中的慎重，但这并不能否认，地方法院在援用宪法的实践领域具有“自下而上”的先行性优势：只要不逾越明确的权限，不扰乱法院系统的管理秩序，地方法院援用宪法的行为就不会引发太大的争议，甚至不会引起社会的广泛关注。实际上，地方法院援用宪法的实践并不完全依赖于最高人民法院的表态。在齐案之前，即存在法院援用《宪法》第四十六条受教育权条款进行判决的案例，判决意旨与齐案颇为近似，25而将宪法明确作为判决依据的案例，则出现得更早，26“新加坡许统森等诉香港佘阳、佘协洲投资纠纷案”， 广东省深圳市中级人民法院（1989）深中法经字第2—38号，本案收入国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览1992年综合本》，中国人民公安大学出版社1992年版，第1114页以下。本案法院以《宪法》第十八条及《民法通则》、《涉外经济合同法》、《中外合作经营企业法》等相关条款为依据，经审委会决定做出判决。援用宪法的目的是强调外资经济要遵守我国法律。本案二审维持原判。本案比“钱缘诉屈臣氏案”还要早得多。但这些案件

都没有引发社会的广泛、持久的关注。即便法院援用宪法的案例在司法实践中可能仅占有极小的比例，但根据相关案例数据库的检索结果，地方法院援用宪法的探索一直在进行。最高人民法院在“能否援用宪法”问题上的态度对于地方法院似乎并没有绝对的约束力，地方法院对于宪法的态度和作为事实上决定了“法院如何援用宪法”这一问题在当下的答案。因此，相关的实证研究需要将关注的目光放在地方法院的实践上。

（二）张案批复与齐案批复对地方法院的影响

张案批复与齐案批复在司法实践中并不具有援用宪法的首创意义，但两者都是最高人民法院对于援用宪法行为的正式肯定，对地方法院的司法实践产生了引领作用。地方法院在援用宪法时，援用批复或模仿先例就成为了十分稳妥的方法。因此在考察地方法院援用宪法的模式时，不妨以地方法院对这两个批复的态度为切入点。

表2 近年来地方法院援用张案批复或类似案例27另有“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司罗友敏工伤赔偿案”、“ 龙健康诉中洲建筑工程公司等损害赔偿纠纷案”及罗代西案与张案裁判意旨相同，已被王禹编著的《中国宪法司法化：案例与评析》收录，不再整理。因该批案例法院均认定劳动责任条款违反宪法和法律因而无效，故不再罗列判决结果。

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由上述案例可知，张案批复对于地方法院具有援用或模仿的价值，而且张案批复的援用似乎并未受到齐案批复废止的影响，在齐案批复废止后，法院依然可以明确地援用张案批复。而且，由于张案批复被废止的原因并非是由于其内容的错误或结论的改变，即使在张案批复被废止后，仍然有法院将该批复作为一个例证，在法律论证的过程中予以援用。28麦曼（上海）企业管理咨询有限公司诉上海华迪文化传播有限公司服务合同纠纷案，上海市普陀区人民法院 （2013）普民二（商）初字第642号，法院在注释中提到了张案批复，见其注释第［29］。张案批复的持续援用，至少在实践上为国家司法权强制干预劳动契约提供了正当性，并且通过实践不断地强调着劳动者的权益受到保护（而不论由谁提供保护）。这种国家的强制介入在我国市场经济日益发展、劳资矛盾日益尖锐的社会背景下具有重要的意义，法院在司法实践中也认识到了这种介入的必要性。29在“宜昌市无线电厂诉卢玲等四人劳动合同纠纷案”中，法院即明确表示：“由于劳动力供需关系的失衡，使用人单位在用人时占据主导地位，劳动者无法与用人单位平等，无法经平等协商通过签订劳动合同来保护自己的合法权益。在此情况下，国家以强制手段确定用人单位与劳动者各自的权利和义务，符合我国宪法与劳动法贯彻的保护劳动者合法权益的精神。”本案选入最高人民法院办公厅编：《最高人民法院案例公报》（2000年卷），人民法院出版社2003年版，第278—281页，这充分表明了本案的代表性。随着立法的完善和司法水平的提高，张案批复事实上已经完成了其历史使命。虽然张案批复已经被废止，但是从我国的司法实践来看，法院通过寻求民法权利的宪法渊源而加强对民事行为的合宪性控制这一趋势亦不会改变。30苏永钦教授认为，随着现代社会国家的发展，包括劳动契约在内的民事行为，也要受到国家的合宪性控制。参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社有限公司1996年版，第5—7页。下文也会继续证明这一点。

再看齐案批复的影响。事实上，齐案批复的言简意赅体现了最高人民法院的谨慎。如何解读该批复的意义，起初在学者之间即存在巨大的差异，31如王磊认为，齐案批复充其量只是提到宪法条文的内容而已，称不上是宪法解释。参见王磊：《宪法实施的新探索》，载《中国社会科学》2003年第2期，第33页；而黄松有则是将齐案批复与司法审查联系了起来，参见黄松有：《宪法司法化及其意义》，载《人民法院报》2001年8月13日B01版。这就导致了我们无法清晰地了解齐案批复对于地方法院究竟意味着什么。如上文所述，齐案批复本身对于法院援用宪法的行为来说并不具有开创性意义，而只是增加了这一行为的正当性。因此，若将齐案批复出台后地方法院援用宪法的行为皆归因于齐案批复的影响，不免过于武断。如果要考察齐案批复对地方法院的影响，应当从齐案批复本身出发，对批复的意义进行不同层次的解读，再分别根据考察的可行性进行分析，才较为稳妥。

齐案批复的意义可分为三个层次：第一，最为妥贴的理解是，齐案批复肯定了作为基本权利的受教育权的可诉性；第二，形式上，法院可以根据本批复认为，在法律适用的技术层面，法院可以依据宪法条款进行判决；第三，实质上，法院所援用的宪法可以在相当程度上影响甚至决定判决的结果。

首先，我们将齐案批复的意义局限于第一个层次。根据检索，可以大略观察到齐案批复对司法实践的影响力，如表3所示：

表3 齐案批复存续期间法院援用宪法保护受教育权的案例

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案例6的案情与齐案极其类似，且法院也完全模仿了齐案的判决。可见齐案批复出现之后，迅速得到了地方法院的注意。案例6在判决过程中还经过了审判委员会的讨论，并且被选为湖北省的典型案例，35本案被收入湖北省高级人民法院编：《人民法院裁判文书选》（湖北2001年卷），法律出版社2003年版。可见法院对于模仿齐案判决的重视程度。而在案例7中，法院不仅确认了原告受教育权的基本权利性质，而且还在《邮政法》和《民法通则》相关归责原则条款冲突的情况下，选择适用《民法通则》，更好地保护了原告的基本权利36类似的法律选择，在齐案之前即出现过。在“张素霞诉淮阴电大误填信封信息、淮阴邮政局等错误投递致其逾期报到被作自动放弃入学处理侵权赔偿案”中，法院在《民法通则》和《邮政法》之间做出选择，明确表示“按照过错归责原则，该案应适用民法通则，而不应适用邮政法”，依据《民法通则》维护了公民的合法权益，并支持了原告的精神赔偿请求。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2000年第2辑），人民法院出版社2000年版，第95—101页。此案早于洛阳种子案，且判决得到了履行。。在案例8中，法院明确了作为宪法权利的受教育权在民事诉讼中的可诉性。当然，在

案例7和案例8中，法院对于作为基本权利的受教育权的解读是否合适，值得商榷，法院并没有区分作为基本权利的受教育权与作为民事权利的受教育权之间的差异性，这也反映出我国司法实践中法院对基本权利和民事权利的混淆。案例9中法院则明确了受教育权作为基本权利在行政诉讼中的可诉性。当然，地方法院受到齐案的影响，但在受教育权纠纷的案件中并不是都会刻板地模仿齐案援用《宪法》第四十六条作为判决依据，地方法院依然拥有自主发挥的空间，更多的是在说理的过程中强调受教育权的作为基本权利重要性，增强判决结果的说服力。

从齐案批复的第二层意义来看，齐案批复的出台和齐案的示范效应确实可以为法院援用宪法作为裁判依据提供有力的支持。若依据裁判依据中是否包含宪法为线索，考察齐案批复的影响，理论上是可行的。从齐案批复出台到废止的这一段时间里，法院明确以《宪法》作为判决依据的案例，略整理如下：

表4 齐案批复存续期间法院依据宪法判决的案例37齐案之前的钱缘诉上海屈臣氏有限公司名誉侵权案、齐案之后的巫凤娣诉慈溪市庵东镇环卫站劳动纠纷案亦直接援用宪法作为裁判依据，但被王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》一书收集，就不再列出。案例6亦是将宪法作为裁判依据，在此不再重复罗列。另外，陈华连等与海口市美兰区大致坡镇栽群村委会后井坡经济社返还征地款纠纷一案，海口市美兰区人民法院（2007）美民一初字第608号，鲁广建与臧泰霖债务纠纷一案，河南省郑州市二七区人民法院（2008）二七民一初字第2043号，在一审时法院也都援用宪法作为判决依据，但二审时被上级法院以法律适用错误、证据不足等理由撤销。

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由表4可知，在齐案批复存续期间，地方法院也出现过若干以宪法为判决依据的民事案例，甚至连检察院也可以依据宪法提出民事抗诉，保障公民的合法权益（案例12）。43在本案中，检察官事后表示：抗诉书中引用宪法并不是适用宪法，而是强调男女平等权的宪法意义和神圣不可侵犯，促使法院依法改判。参见最高人民检察院民事行政监察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选》（第十集），中国检察出版社2006年版，第190页。检察院依据宪法提出民事抗诉并非孤例，还有钟永献与珠海市维泰实业有限公司劳动争议纠纷一案，广东珠海中院（2004）珠法民再字第5号；吕学华、余陈发与泾县泾川镇幕桥村前伞村民组财产权属纠纷一案，安徽省泾县人民法院（2005）泾民再初字第1号；于景云与铜陵市影超实业公司劳动争议纠纷抗诉案，安徽省铜陵市中院（2007）铜中民一再终字第10号等。但是，从法律适用技术上而言，上述案例并无多少学术意义，判案法官甚至还要面临着 “缺乏宪法知识、欠缺法学素养”的批评。44前引7，童之伟文 ，第31页。因此，从齐案批复意义的第二个层次来讲，地方法院在齐案批复的影响下并没有太大作为。

从齐案批复意义的第三个层次来说，法院援用宪法的行为能够对个案判决产生实质影响，亦即“法院能有效利用宪法”，这是对齐案批复意义最为宽泛的理解。但由于此类案件为数不少，很难将其全部归因于齐案批复的影响。因此，在齐案批复意义的第三个层次上，很难以统一的标准、通过考察个案界定齐案批复的影响，技术上不具有可行性。因此，笔者对齐案批复影响的考察，暂时止步于此。

综观张案批复与齐案批复对地方法院的影响，可以看出，两个批复的确在某种程度上影响了地方法院对援用宪法的态度。从表2、3、4中，可以大体归纳出地方法院援用宪法的模式，如图1所示：

图1 法院援用宪法的模式

虽然地方法院援用宪法的模式并非张案批复、齐案及齐案批复所开创，但经过齐案批复和张案批复存续期间的法院实践，这三种模式较为清晰地显现出来。通过对法院援用宪法的三种模式的观察，可以发现，地方法院在援用宪法时，宪法事实上是附随于法律而发挥作用的，即并不能单独决定个案的结果，必须要和法律捆绑在一起才有可能被法院援用。在实践中，仅仅依据宪法作为判决依据的极端判决曾出现过，但因判决本身确实存在法律适用错误，即被二审改判。45陈华连等与海口市美兰区大致坡镇栽群村委会后井坡经济社返还征地款纠纷一案，海口市美兰区人民法院（2007）美民一初字第608号。法院并未援用宪法说理，仅依据《宪法》第三十三条第三款，判决驳回原告的诉讼请求。二审法院认为一审法律适用错误，依法改判。本案的一审判决的确存在问题，《宪法》第三十三条第三款的人权条款与本案案情没有关系。因此，在检索过程中并未发现“只援用宪法进行裁判”的模式。现有的模式既体现了地方法院在司法技术层面保持理性而不陷入形式主义的圈套，也反映出地方法院对援用宪法的风险防控意识：将宪法与法律捆绑在一起，既能援用宪法增强判决的正当性，又能够保证在法律适用正确的前提下，保证判决不因“法律适用错误”而被撤销，法院在民事案件中援用宪法又最大限度地降低了法院越权的风险。但如果法院援用宪法作为判决依据时不能充分说明援用宪法的必要性，则只是在形式上援用宪法，并未充分发挥宪法的作用，反而降低了宪法的重要性，这也是模式甲和模式乙的消极之处。相较而言，模式丙最为稳妥，它既避免了法律适用技术层面上可能引发的争议，又能够根据法官判案的需要，在说理的过程中比较自由地援用宪法，在实践中被广泛运用。

需要说明的是，隐藏在判决书背后的宪法思维比形式上援用宪法的行为更为重要，法院即便不援用宪法，只要依法审判（尤其是在行政诉讼中），依然能够彰显宪法精神，限制行政权力滥

用。46例如，“白大兰诉四川省泸县公安局治安行政检查纠纷案”， 四川省泸州市中院（2005）泸行初字第181号，本案是翻版的延安黄碟案。民警以接到举报有人卖淫为由，夜间直接闯入原告前店后家的住宅。法院认定该场所在非营业时间的使用功能为原告的居住场所，并以被告程序违法为由，判决被告行为违法。又如，“海南省第六建筑工程公司诉海口市国土资源局收回土地使用权案”，海口市龙华区人民法院（2004）龙行初字第91号，法院认定，国土局收回土地使用权的行为违法，判决撤销国土局收回土地使用权的决定，二审法院维持原判。一审法官在评析本案时，认为政府的违法行为“显然违反了我国《宪法》、《土地管理法》的规定，更逆于尊重和保障人权的世界民主潮流。”参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第60辑），人民法院出版社2007年版，第449页。这更加说明了宪法在普通诉讼中并非是必不可少的，而仅仅是正式法律渊源之一，是否援用，如何援用，都取决于法官的需要。从这一立场出发，我们才能更加理性地看待和评估法院援用宪法的意义。

（三）齐案批复废止对地方法院的影响

上文之所以花费大量笔墨考察齐案批复的影响，是为了更好地观察齐案批复废止对于地方法院的影响究竟如何。将齐案批复废止前后的司法实践进行一个具体的对比，才可能得出比较令人信服的答案。

齐案批复虽然已经停止适用，但齐案批复的废止是否意味着对齐案批复自身意义的否定，并不能轻易得出结论。齐案批复废止后，公民受教育权依旧可以通过民事诉讼和行政诉讼获得保障，47“甘露诉暨南大学开除学籍决定案”，最高人民法院行政判决书（2011）行提字第12号，甘露因期末论文抄袭被开除，甘露不服，提起诉讼，一审、二审均败诉，最高人民法院提审，撤销原判，认定学校开除决定违法。法院认为，违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理。人民法院在审理此类案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。本案收入最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，为第93号案例。齐案批复的第一层意义事实上保留了下来。更令人关注的是，法院援用宪法的模式是否还能够存续下去。齐案批复的废止确实会使地方法院对援用宪法的行为更加谨慎，避免在法律适用方面引发争议。例如，2012年河南省高级人民法院在审理涉及“冒名顶替”情节的“尚玉冉案”时，当事人主张适用《宪法》第四十二条，法院以“宪法所规定的原则和制度在其他法律中均有体现和具体规定”，“适用《民法通则》相关条款足以保护当事人合法权益”为由予以回应，驳回了当事人的再审申请，48参见“尚玉冉与被申请人王爱珍、方城县公安局、方城县教育体育局、方城县小史店镇第一初级中学姓名权纠纷一案”，河南省高级人民法院（2012）豫法立二民申字第00423号。法院再审查明： 王爱珍早年盗用尚玉冉的招工档案，并使用“尚玉冉”及“尚玉然”的名字参加师范院校招生、培训、通过招工进入教育系统并办理可二代身份证。尚玉冉认为王爱珍侵占了自己的工作岗位，提起侵权之诉，原一审、二审已认定王爱珍侵权，但二审并未认定学校侵权，亦不支持判决被告承担连带责任。尚玉冉不服，提出再审申请，理由之一是法院还应适用《宪法》、《侵权责任法》等条款。但法院并未表示宪法不能够被适用。由于最高人民法院对齐案批复废止的原因语焉不详，地方法院在决定是否援用宪法时或许会更加慎重，少援用宪法或更多地选择通过模式丙来援用宪法，但法院援用宪法（说理或裁判）的自由并未因此受到明确的限制。需要注意的是，诉讼参与人仍可以依据《宪法》提出各种主张，法院在必要时需要对这些主张进行主动或者被动的回应，这也就意味着法院仍旧会根据审判的实际需要来决定是否援用宪法。因此可以说，齐案批复的废止对于地方法院的影响有限。2009年以来法院援用宪法作为裁判依据的案例依旧不断出现，如表5所示：

表5  齐案批复废止后地方法院援用宪法作为裁判依据的案例

续表

如表5所示，齐案批复废止后，地方法院依旧可以按照模式甲和模式乙这两种最为大胆的方式援用宪法，从基层法院到高级法院，从一审、二审到再审都有所涉及。更为重要的是，上述案件表明，宪法不仅可以作为形式上的裁判依据，也可以被作为价值衡量的标准而改变价值衡量的结果（案例17）；宪法既可以在民事诉讼中援用，也可以在刑事诉讼中作为出罪（而非狭义上的科罪量刑）的依据（案例16）。53当然，本案中村委会是否可以构成单位犯罪的主体，不无探讨之处。因为司法实践中不乏将村委会认定为非法占用农用地罪的案例。这是特别值得学界注意的现象。法院在援用宪法的过程中依旧存在“杀鸡用牛刀”的现象，54虽然案例20的判决结果保障了被告的合法权益，但有人认为，从本案的判决依据来看，法官在如何转介宪法价值理念对民法进行价值填补方面明显缺乏方法论的指导。参见苏峰：《宪法介入民法的解释论——以基本权利对民法的价值填补为中心》，载论坛会务组编：《第九届全国公法学博士生论坛报告论文汇编》，第140页。动辄以宪法为依据裁决普通的家庭纠纷，但由于这类案件的判决结果并不会引起争议，类似的案例可能还会继续出现。55在批评法院“轻言宪法”的同时，也应当看到，我国宪法文本中本来就存在民事权利与宪法权利、法律义务与宪法义务混同的现象，宪法与法律的规定中也存在这大量重复的条款，立法上的冗余必然导致法律适用上的冗余，解决这个问题不能仅仅依靠法官司法技术的提高。

可见，齐案批复废止后，法院仍然可以通过业已形成的三种模式援用宪法。但随着法官司法水平的不断提高，这三种模式的优劣之分也逐渐清晰：模式乙只是注重从形式上援用宪法，法院已经很少使用——在援用宪法作为判决依据时，法院或多或少都会援用宪法进行说理；模式甲在必要时仍然可以保证援用宪法的积极效果，使判决更加稳妥（案例17），但简单的说理并不能充分发挥宪法的作用，反而使作为判决依据的宪法显得突兀；只援用宪法进行说理，既能够发挥宪法的作用，又能够最大限度地避免法律适用方面的争议，这是模式丙最大的优势。检索结果也证明，无论是齐案批复废止前还是废止后，模式丙一直是法院援用宪法最常用的模式。

综上所述，齐案批复出台前，地方法院即已经开始援用宪法，齐案批复废止后，地方法院依旧可以按照既有模式援用宪法。因此，齐案批复的废止对于地方法院的影响不宜过分夸大，地方法院在司法实践中可能拥有比学者想象中更大的自由发挥空间，而这种可能性是我国法学界所不曾充分重视的。

在实践中，法院能否在审判中援用宪法更倾向于是一个司法实践性问题。最高人民法院在该问题上的沉默或许使地方各级法院在判决中倾向于不援用宪法，齐案批复的废止似乎也有这样的暗示；但是，在缺乏权威的、明确的表态之前，最高人民法院不能，也无法禁止地方各级法院在判决书中援用宪法。法院在司法实践中形成了稳定的援用模式：宪法附随于法律发挥作用。齐案批复废止后，法院依然可以按照既有模式援用宪法。

从实践来看，地方各级法院在是否援用宪法进行裁判这一问题上具有较大的选择空间。在司法实践中，依然可以找到受齐案批复和张案批复影响的案例，但地方法院是否援用宪法，似乎更要看援用宪法对法院的具体审判工作是否有帮助。换言之，检察院的抗诉、当事人双方依据宪法提出主张乃至于法院基于其他外部压力（如当事人上访，案例17）而对生效判决涉及的法益和价值进行重新衡量，都有可能成为法院援用宪法的动因。在多重因素的影响下，地方法院对待宪法的态度可能是，也可以是相对独立的。齐案批复的出台与废止，对地方法院而言，影响都是有限的。

三、法院援用宪法的文本界限：以齐案批复废止后的司法实践为中心

在法院援用宪法的模式逐渐明晰之后，法院

所面临的问题就是要在技术层面确定宪法文本的可援用性，即确定援用宪法的文本界限：哪些宪法条款能够援用，哪些不能援用。这也是回答“宪法可以怎么用”的必要一环。

法院援用宪法的文本界限在理论上已经有学者做出了精彩的论述和分析。童之伟教授认为：“如果法律已有明确规定，抛开法律不用而直接适用《宪法》是法官缺乏宪法知识、欠缺法学素养的表现。”56前引7，童之伟文，第31页。张千帆教授指出：“主张宪法每一条都能够无条件直接适用的整体适用说和主张宪法不是法、不能适用的宪法虚无说是两个极端，实施宪法可以走一条中间道路，即只有某些宪法条款能够直接适用，以普适性、明晰性、可实现性和相对稳定性为宪法适用的标准，我国《宪法》的序言最后一段的部分内容、总纲中的部分内容、公民基本权利中的自由权条款、第三章国家机构的所有条款和第四章国旗国徽国歌都可以直接适用，有些条款由于过于抽象不能单独适用，需要和其他条款结合或经过解释后才能适用，而总纲中的经济社会政策条款，基本权利中的要求国家积极作为的社会权利、公民义务不适宜直接适用。”57张千帆：《论宪法的选择适用》，载《中外法学》2012年第5期，第897—898、906页。虽然两者论述的重点不同，但可以看出，两者提出了不同的标准，这两套标准既有重叠，也有不同之处。按童之伟的观点，只要是法律有明确规定，即宪法已经被法律具体化，法院就不应抛开法律而直接适用宪法。张千帆认为凡是能够实现的、含义明确的宪法条款都可以适用，反之则不可。

地方法院在援用宪法时，确实要考虑宪法的明确性、可实现性等问题，并慎重处理宪法与法律的关系。事实上，地方法院在援用宪法时可以选择不同的模式降低引发争议的风险。上文已述，地方法院在援用宪法时，宪法是附随着法律发挥作用的。表4、表5也显示了，法院即使大胆地采用模式甲和模式乙援用宪法，也不能算是直接适用宪法，而是同时适用宪法和法律。58《现代汉语词典》对“直接”的解释为：不经过中间事物的。案例10因未适用法律，仅适用司法解释，勉强亦可以归类于“直接适用宪法”，其余案例属于“同时适用宪法和法律”，并不属于“直接适用宪法”的状况，不存在撇开下位法、直接适用上位法的情况。随着立法的完善和法官司法水平的提高，理性和务实的法官只依据宪法作为判决依据的情况几乎不可能出现。更多情况下，地方法院会选择模式丙更为妥当地援用宪法。而张千帆教授所提出的标准能否被地方法院所采纳，本部分将对照齐案批复废止后的司法实践进行验证。

（一）《宪法》序言及总纲部分的援用

张千帆教授认为，《宪法》序言中，最后一段“宪法是根本法，具有最高法律效力”一句可以适用，其他部分则不宜直接适用；但笔者认为本句的援用则意味着对法律规范合宪性审查（而非仅仅是合法性审查）的开始。虽然法律选择权（法律的效力识别）是司法权的应有之意，但宣布法律违宪并非法院权限所及。本句的援用前景似乎并不明朗。根据检索结果，只有一个早年的案例，法官在判决后进行案例评析时使用了“宪法具有最高法律效力”的措辞。59“上海市铁路兽医卫生检疫站诉上海市食品（集团）公司仓储运输公司等给付消毒费案”，本案收入国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览 1998年经济审判暨行政审判案例卷》，中国人民大学出版社1999年版，第130—134页。本案中，原告依据国务院《家禽家畜防疫条例》和农业部依此获得授权制定的《细则》进行工作，被告根据商务部通知，拒绝执行农业部的《细则》，遂产生纠纷，本案一审判决书中称，商业部的有关通知不能抵触《家畜家禽防疫条例》及其实施细则的有关规定。一审审判员在撰写案件分析时，指出商业部的通知认为农业部制定的《细则》中有关条款违反了《家畜家禽防疫条例》，要求所属企业不予执行，这显然是非法所为。因为在我国的立法体系中，宪法具有最高法律效力，其次为全国人大制定通过的法律，国务院制定行政法规，部委颁发的规章。所有法律、法规、规章均不能违反宪法，法规、规章不能与法律抵触，规章不能违背法规。外部司法环境使法院无法在判决书中对法律效力识别进行详尽

的说理，60如最高人民法院法官孔祥俊认为，人民法院作为司法机关，有权履行宪法和法律赋予的审判职能，那么按照法律适用规则确定法律的选择适用权就当然是司法权的必要组成部分。如果法官没有选择适用法律的权力，也就无司法权可言。从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但由于各地司法环境差异较大，一些法院在裁判文书中评判下位法与上位法的抵触而受到责难，或者其担心自身受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或未予说理。这些问题实际上不属于是否应该在裁判理由中作出评价的问题，而是司法环境的外部影响问题。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题不难解决。参见孔祥俊：《法律方法论》（第一卷），人民法院出版社2006年版，第179页；《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第530—531页。遑论做出法律因违宪而无效的价值判断。在两大数据库中，法院援用《宪法》序言的案例只有一例，如下：

表6 法院援用《宪法》序言的案例

在本案中，法院援用《宪法》序言及《宪法》第一条、第二条进行说理，是想说明被告行为的严重违法性，以回应辩护人以基本权利为由主张无罪的辩护意见。在这种情况下，《宪法》序言及第一条、第二条不仅具有效力，其效力甚至还要高于基本权利条款。虽然法院并没有援用宪法规范作为判决依据，但与案例16援用宪法为被告出罪相比，本案中法院援用宪法有明显的科罪目的。这也再一次证明了，最高人民法院五五批复即使在被正式废止前，对于我国的司法实践就已经没有严格的拘束力了，是否援用宪法，还是要看地方法院的实际需要。值得一提的是，在涉及特定罪名的刑事诉讼中，被告人以基本权利为由进行辩护，法院援用宪法进行反驳是一种常用而稳妥的方法，也是我国法院在刑事诉讼中援用宪法的主要目的。61在相关颠覆国家政权罪案件中，被告及其辩护人以宪法上的言论自由、结社自由为依据，主张其行为是行使宪法所赋予的基本权利而非犯罪行为。由于我国法律体系中对于言论自由、结社自由缺乏法律层面的立法，而仅有相关行政法规，以行政法规回应被告的主张显然无助于增强判决的合理性和说服力。因此法院也常以《宪法》第五十一条作为回应的依据。具体案例，如“成都市检察院指控黄某犯煽动颠覆国家政权案”，四川省成都市中院（2001）成刑初字第49号；“江苏省常州市人民检察院指控黄金秋颠覆国家政权案”，江苏省常州市中院（2004）常刑一初字第015号；“宿迁检察院指控郭某犯颠覆国家政权罪一案”，安徽宿迁中院（2009）宿中刑二初字第0002号。这种现象所反映出的问题核心已经不在于法院是否援用宪法，而是在于我国宪法的解释机制能否有效运转、填补宪法与部门法之间断层。因此，这种现象的改观和合理化，有赖于我国法治的发展、宪法解释制度的启动。

根据检索，在十年前，曾出现过法院援用宪法中的经济政策条款进行说理的案例，涉及认定

合同效力问题62“楚建英与陈付良欠款纠纷再审案”， 山西省高级人民法院（2001）晋民再字第1号，双方在签订合同时不符合国务院《农副产品购销合同条例》的相关规定，但法院未宣布合同无效。再审申请人以此为由申请再审。法院再审认为，“国务院《农副产品购销合同条例》制定于计划经济色彩非常浓厚的1984年，现在商品经济极大发展，建立社会主义市场经济已列入宪法，原判仅以未签书面协议为由，将购销行为认定无效不符合经济发展规律和时代精神”。事实上，该《条例》在《合同法》颁布后即废止。、企业性质的定性问题63“孙良仁诉重庆市人民政府高新技术产业开发区管理委员会企业产权性质认定案”， 本案收入最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2001年第4辑），人民法院出版社2002年版，第428—438页。2000年12月27日，高新区管委会对石桥铺橡胶制品厂“产权界定文件”、“产权界定申报表”、“产权界定工作报告”等相关资料进行审核、会审，以渝高技委发［2000］263号批复石桥铺街道办事处和孙良仁，认定创办于1981年的石桥铺橡胶制品厂为城镇集体所有制企业，该企业资产全部为集体积累投入，无个人投入。孙良仁对重庆市高新区管委会渝高技委发［2000］263号批复不服，向重庆市第一中级人民法院提起诉讼。法院认为，根据当时颁布的宪法规定，亦无私营企业存在。因此，高新区管委会作出对石桥铺橡胶制品厂系城镇企业所有制企业的性质认定是正确的，但其所作出的渝高技委发［2000］263号函未适用任何法律依据不当。以及国有单位资产的界定等问题。64光泽县粮食建筑工程公司诉光泽县财政局、光泽县粮食局资产界定批复案，福建省光泽县人民法院（2002）光行初字第01号。被告将原告的资产认定为国有资产而非集体资产，原告不服，提起行政诉讼。法院认为：我国《宪法》规定了国家财产神圣不可侵犯的原则，针对一些全民单位用国有资产开办各种类型的企业或经营单位，在工商注册时却登记为集体所有制性质的问题，国家有关部门规定了国有资产所有权界定的原则，即《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第四条……因此，在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经营成分“谁投资，谁所有，谁收益”的原则确定。对于一些因历史及其他原因没有法律依据归他人所有的资产，根据国家所有权特殊保护原则，仍界定为国有资产。这些纠纷的背后有着复杂的历史因素。随着我国市场经济和法律体系的完善，这种转型时期的特殊问题也会逐渐消失，因此早年的个案并不能证明《宪法》总纲中经济条款的规范效力。虽然国有资产与非国有资产的界定在今天仍是一个热门话题，但类似问题的解决更依赖于法律体系的完善，而非法院直接援用宪法。

根据检索，在宪法总纲中，第十条的土地条款是法院偏好援用的主要条款。有学者认为，虽然《宪法》第十条第一款和第二款用语看似简单明了，但其中的含义含混不清，颇具争议。65程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期，第171—172页。不过理论上的争议并不妨碍法院在需要时援用。在城市化浪潮下，土地权属纠纷数量激增，《宪法》第十条第一款、第二款与《土地管理法》第八条就成为法院确认土地权属的主要法律依据。《宪法》和《土地管理法》关于土地权属的规定措辞几乎一致，单从法条所表达的意思来看，两者并无差别。经过考察笔者认为，特定情况下，《宪法》第十条第一款和第二款在能够发挥与《土地管理法》第八条不一样的作用，包括：第一，部门规章或地方出台的土地确权相关法规、政策与宪法、法律明显冲突的时候，法院需要做出效力识别，优先适用上位法。这种效力识别需要尽可能多的正当性支持。此时既援用《土地管理法》又援用《宪法》就显得并不多余，而实践中地方法院的这种做法甚至得到了最高人民法院某种程度的认可，66参见“海南省临高县仓米经济合作社诉临高县人民政府土地行政裁决案”，海南省高级人民法院（2007）琼行再终字第3号判决书，本案收入最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例第3卷》，中国法制出版社2013年版，第94—99页，第100号案例。原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条、《海南省确定土地权属若干规定》第十八条均规定，土地所有权有争议，不能证明争议土地属农村集体所有的，属于国家所有。政府依据此规定，裁定争议土地属于国有，遂引发行政诉讼。本案一审、二审均做出维持该行政行为的判决。后经海南高院再审，认为该行政决定适用法律不当，原一审、二审维持该行政决定，认定事实和适用法律皆错误。判决撤销原判和行政行为，由县政府重新做出行政行为。法院再审判决时省略了判决依据的罗列。但该案法官在对本案的评析中认为，在类似地方特别规定与上位法冲突时，应根据实际情况，适用《宪法》和《土地管理法》来确定集体土地权属。在此不多叙；第二，如果土地权属纠纷背后涉及土地制度变更的历史因素，法院在说理时有必要援

用宪法。

表7 法院援用《宪法》第十条案例举隅

另外，尽管《宪法》第十条第三款的征收条款缺乏明确性，但也曾被法院援用过。《宪法》第十条总体上是可以被法院援用的。如下表所示：

案例24反映出，法院可以援用《宪法》第十条的公共利益条款。与案例17相似，法院援用宪法的行为对法院再审、改判起到了重要作用。法院甚至对宪法上的“公共利益”进行实质意义上的解释（虽然是照抄学术论文），维护了原告的合法权益。当然，学者对法院的这种貌似越权的解释宪法的行为颇为宽容。71童之伟认为：理解宪法只是法院或法官按宪法条文有关文字的通常含义或公认学理来领会有关条文的意思, 遵从其要求或以其为理论依据的一个比较自然的心理过程, 一般不会引起争议，我国法院或法官无权解释宪法法律, 但其审理案件的过程一刻也不能离开对法律的理解，有时还不能不直接、间接涉及对宪法的理解。殷啸虎则将法院的这种行为定义为“解读宪法”而非“解释宪法”。参见前引7，童之伟文，第30—31页；前引4，殷啸虎文，第93—94页。但应该注意的是，案例24仅仅是一件普通的民事纠纷，根本不涉及土地征收问题，不涉及公民私人与公权力的对抗。72《宪法》第十条第三款还曾在“罗艺与扶绥县拆迁安置办公室合同纠纷上诉案”， 广西崇左市中级人民法院（2013）崇民终字第207号中被法院援用，但法院援用本款的目的并非为了界定公共利益的范围。

案例25、26则显示，在目前出现的某些土地权属纠纷中，有些包含着非常复杂的历史遗留问题。民国时期的合同、土地改革时期的权属证明，都因宪法规定的土地制度发生根本变化而失效，甚至有些20世纪80年代初的土地租赁合同的效力也要重新予以判定。73如“梁定春等与岐东经合社土地租赁合同纠纷一案”， 广东省佛山市中院（2006）佛中法民5终字第387号判决书。其他法院有结论不同的判决，“欧异龙等与湖南省资兴市青腰镇杨垅村村民委员会、资兴市木材总公司林木所有权、林地使用权纠纷一案”， 湖南省郴州市中院（2005）郴林民终字第8号判决书。这两个案件的原告都在1982年之前即签订土地租赁合同，但直到1988年《宪法》修正后土地才允许出租。在如和判定合同效力的问题上，两个案件结论相反。正由于涉及土地制度规定的根本变化，法院在判断相关证件、合同的效力问题时，援用宪法的行为也的确有其必要性，《宪法》在此所发挥的作用，是《土地管理法》所不能取代的。不仅是土地所有权问题，林权、滩涂纠纷的解决在司法实践中亦会产生类似情况，进而有援用宪法的必要，74根据检索，在湖南省，若干法院在审理牵涉历史因素的林权纠纷时，都会表明“处理林木、林地权属争议,必须依照国家宪法、法律和法规,尊重历史,注意现实,既要有利于保护森林,发展生产,又要有利于保护当事人的合法权益。”如湖南省汝城县人民法院（2009）汝行初字第11号，宜章县人民法院（2012）宜行初字第1号判决等、宜章县人民法院（2010）宜行初字第15号行政判决、湖南省浏阳市人民法院（2007）浏行初字第19号、湖南省安仁县人民法院（2011）安林行初字第1号行政判决、临武县人民法院（2010）临行初字第13号行政判决。滩涂权属纠纷，参见“蕉城区漳湾镇仓西村民委员会因不服蕉城区人民政府宁政文356号处理决定和宁署复决字字04号复议决定一案”， 福建省宁德市中院（2000）宁中行终字第57号。这也是法院在行政诉讼中援用宪法的主要情形之一。至于法院援用宪法相关条款审查相关农业承包合同效力的相关案件，现实中大量存在，在此不再罗列。相对于总纲中其他抽象性条款，《宪法》第九条、第十条表意相当清晰，且法院在援用该条款时不大可能涉及价值判断，相对来说不易引起实务上和理论上的争议；因此，在土地权属纠纷大量出现的情况下，该条的可援用性非常高。可以预见的是，《宪法》第十条会继续在司法实践中发挥作用，至于如何在援用的实践中处理该条与《土地管理法》第八条第一款和第二款的关系，似乎是一个伪问题，因为法院在决定援用宪法的模式时有着充分的选择空间。

法院援用《宪法》总纲部分其他条款的情况并不如第十条的情况那样明朗。一方面，总纲部分的部分条款可以归入公民基本权利和义务一章（第十三条、第十四条第四款、第二十五条、第三十二条），在此不做讨论；另一方面，总纲部

分的大部分条款的可援用性确实不强，在案例检索的过程中很少发现法院明确援用的案例，75如“马随意诉咸阳市秦都区沣东镇人民政府行政奖励不作为案”， 陕西省咸阳市秦都区人民法院（2000）咸秦行初字第023号，镇政府对见义勇为者予以表彰和奖励，在《表彰决定》中并未提及马某，也未给予物质奖励，但向马某颁发了“见义勇为先进个人”证书并予以通报表扬。原告不服，提起诉讼，要求法院判决确认原告见义勇为，并要求被告予以奖励。法院认为：原告马随意自觉参加抢救沣河落水者的行为，是发扬爱人民、爱社会主义公德的一种具体表现，理应受到国家、社会的提倡和鼓励。被告作为一级政府，负有依据《宪法》规定履行加强社会主义精神文明建设的职责。被告对原告作出的表彰决定是行使其职责的行政奖励行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围。但认为政府决定属于行政裁量，驳回原告诉讼请求，二审维持原判。法院即使模糊援用宪法进行说理，其目的也与宪法文本的目的相去甚远，不足为训。76如“李俊等与安徽省宣城市住房和城乡建设委员会等拆迁行政许可纠纷上诉案”，安徽省高院（2010）皖行终字第00104号，该案涉及棚户区改造。法院在判决书中称，本院认为：发展经济，改善民生，是地方人民政府的法定职责。宣城市北门棚户区，居民的居住环境脏、乱、差。为提升城市的生活品质，改善居民的生活条件，宣城市人民政府有义务组织对该棚户区的危旧房予以改造，践行人民政府为人民服务的宗旨。虽然该危旧房改造项目系民生、民心工程，但宣城市人民政府及职能部门应依法进行拆迁改造，对涉及不同利益群体的合理诉求应予以充分考虑，切实保护被拆迁人依法享有的合法权益，真正将好事办好。作为棚户区的居民，也应从大局出发，在充分实现自己依法应享有的合法权益的前提下，积极支持宣城市北门危旧房改造项目的拆迁工作。因此，对法院援用总纲部分的讨论，止步于此。

（二）公民基本权利和义务条款的援用

法院在判决中援用宪法文本中的公民基本权利条款，是宪法学界一直关注的重点问题。通过直接援用宪法中的基本权利，来弥补我国法律对公民基本权利保障的不足，甚至对抗恶法，是我国理论界和实务界对法院的期待。法院援用宪法保障公民基本权利，并不缺乏经典的个案，在20世纪90年代初，即有法院援用宪法的财产权条款保障公民的基本权利的典型案例。77“王松年诉王里渡行政村王巷村民组房屋纠纷案”， 陕西省渭南地区中级人民法院渭地法民上字（1990）第198号。本案收入中国高级法官培训中心 中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1992年综合本），中国人民公安大学出版社1992年版。齐案批复废止后，地方法院仍然可以援用《宪法》第二章个别的条款，除了上文已经涉及的监督权（案例17）、人格尊严（案例18）外，根据检索，地方法院援用的宪法条款实际上涵盖了《宪法》第二章的绝大部分。如表8所示：

表8 齐案批复废止后法院援用宪法基本权利和基本义务条款案例举隅

续表

续表

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通过对上述案例的观察，有几点值得注意：

第一，法院援用《宪法》第二章基本权利条款仍然局限于平等的民事主体之间，即便在行政诉讼中援用基本权利条款（案例32、34），其目的也不是拘束行政机关。即便如此，在民事诉讼中，法院援用基本权利条款，包括社会权条款，都有可能充分保障当事人的合法权益，约束较为强势的民事主体（案例33、34、35）。这是张千帆教授所忽略的。因此，以“社会权不能实现”为由完全否定《宪法》中社会权条款的可适用性，不免武断。社会权有可能实现，法院甚至可以援用宪法义务以服务给付的实现（案例37）。因此，“社会权不能实现”的理由可能包含“非不能也，乃不为也”的因素。

第二，不同法院在同一个案件中援用宪法可以做出完全不同的判决结果。以案例35为例，一审、二审和再审过程中，三级法院都援用了《宪法》第四十四条和第四十五条作为说理的依据，但判决结果大相径庭。不同法院对同一宪法条款做出不同的价值衡量，亦并非孤例。88如肖传国诉方是民（方舟子）的名誉侵权纠纷，一年之内分别在武汉和北京两地法院审理，并均做出终审判决。在案情和证据几乎一致的情况下，方是民均以言论自由为由进行抗辩。两地法院对公民名誉权与言论自由的价值衡量结果迥异，参见北京市高院（2007）高民终字第1146号判决书和湖北省武汉市中级人民法院 （2006）武民终字第817号判决书。这再次证明了法院对宪法条款的解读具有较大的自由空间，法院在援用宪法的过程中可能具有非常强的目的导向。

第三，法院即便只是援用宪法作为说理依据，宪法依旧可以对判决结果起到决定性作用。例如在案例29中，法院援用人权条款强调民生权利，判决企业清算过程中企业拖欠的民工工资的清偿顺序优先于担保债权，这实际上突破了《担保法》和《物权法》关于债权人担保物权优先受偿的规定。在案例30中，法院在强调保障人权的基础上对最高人民法院的相关司法解释进行了原旨分析，摒弃了以户籍为标准的死亡赔偿金计算方法，否定了“同命不同价”的现象。人权条款的辐射作用在这两个案件中崭露头角。在案例34中，

法院也通过强调休息权的重要性，支持了劳动仲裁部门在工伤认定中对“工作场所”的扩张性解释。法院在这些在这些案件审理中的作为可圈可点。法院在个别案件上的突出表现，也不断印证了在法院援用宪法的模式中，即使选择最为保守的模式丙，法院依然可以在这种模式下大有作为。

第四，根据检索的结果，某些宪法规定的自由权条款被法院援用的空间极为有限，包括未被法律具体化的出版自由、结社自由、宗教自由，也包括已经被法律具体化的游行示威自由。在两大案例数据库中，尚未发现法院在刑事诉讼和行政诉讼中援用这些自由权条款对抗其他公权力机关的案例。从实践的角度出发，由于我国立法技术和立法现状的制约，个别自由权的行使在“个人—国家”对立的语境下暂时超出了法院的管辖范围，89如公民的集会、游行、示威自由。在两大法律数据库中，并未发现法院援用该条保障公民基本权利的案例，对于集会游行申请不批准的决定，公民只能行政复议，而无法提起行政诉讼。旨在保障公民游行示威自由的《刑法》第二百九十八条“破坏集会、游行、示威罪”也未寻找到相关适用案例。在相关行政诉讼中，原告以宪法上的集会游行示威自由主张权利，不服行政处罚，但由于申请批准是前置程序，均败诉，参见权某与徐州市公安局云龙公安分局治安行政处罚及行政赔偿纠纷上诉案，江苏省徐州市中院（2013）徐行终字第0014号；朱山诉郴州市公安局苏仙分局治安行政行为纠纷案，湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏行初字第9号。有些自由权在刑事诉讼和行政诉讼中并未得到法院的正面回应，90譬如宗教信仰自由。根据检索，在相关刑事诉讼中，被告人被指控犯利用邪教组织破坏法律实施罪，被告以宪法上的信仰自由为依据进行辩护，但法院未予采纳。近年来的案例，参见“李占军犯利用邪教组织破坏法律实施罪一案”， 河南省三门峡中院（2011）三刑终字第137号；“唐兆梅、张利华利用邪教组织破坏法律实施罪一案”，湖南省湘潭市中院（2008）潭中刑中字第139号。却在民事诉讼中得到了法院的确认（案例31）。这些宪法条款可能通过在民事诉讼中宣示了自身的存在，可以说是一种权宜之计。正如蔡定剑所言：“对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系, 而是宪法没有在社会生活中真正适用, 使宪法在相当程度上成为一纸空文。宪法能通过私法 化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段, 宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。”91参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期，第64页。

上述“按图索骥”式的列举，旨在证明，《宪法》第二章的绝大部分条款在实践中的确能够被法院所援用。在齐案批复废止前，《宪法》第三十三条（外国人在华权利条款）92“顾然地诉上海巨星物业有限公司财产损害赔偿案”，载《最高人民法院公报》2003年第6期。、第四十三条（选举权）93“吴少晖不服选民资格处理决定案”，载《最高人民法院公报》2003年第6期。、第三十五条（言论自由）94肖传国与方是民等名誉权纠纷上诉案，北京市高院（2007）高民终字第1146号。、第五十一条（权利不得滥用）95、第五十五条（服兵役义务）96《毕胜诉枞阳县国税局确认不当安置的行政行为违法案》，载怀效锋、吴志攀主编：《高级法官案例讲坛》（行政法卷I），北京大学出版社2006年版，第142—148页。都有被法院援用的生效判决。在实践中，还出现过案外人依据《宪法》第四十条拒绝法院的取证，法院认可的案例。97电信公司以《宪法》第四十条的通信秘密和通信自由为由，在民事诉讼中拒绝了法院调取证据的行为。参见“某公司诉某公司合同纠纷一案”，上海市长宁区人民法院（2010）长民二（商）初字第1597号民事判决书；“杨坤诉甘国康等民间借贷纠纷一案”，广西南宁市江南区人民法院（2011）江民一初字第1776号民事判决书；“陆某诉饶某等其他人身损害赔偿纠纷一案”， 上海市金山区人民（2011）金民一（民）初字第208号民事判决。这也就意味着，《宪法》第二章的绝大部分条款都可以被法院援用。

（三）国家机构条款及其他条款的援用

虽然张千帆教授认为，《宪法》第三章绝大

多数条款表意明晰，都符合适用标准，但在实践中还要考虑其可能性与可行性的问题。我国法院不具备解决国家机关职责争议的功能，也不具备对法律、行政法规的合宪性（合法性）审查权力。因此，针对全国人大及其常务委员会、国家主席、国务院和中央军事委员会等中央国家机关依据宪法行使的职权行为，法院不大可能援用《宪法》中的相关条款。在地方国家机构和民族地方自治权问题，法院能否在诉讼中予以涉及，显然也不无疑问。从现有体制出发，即使“国家机构”一章的表述相对明晰，但现有制度下其中多数条款规定的内容处于法院管辖的范围之外，只有少数条款规定的内容法院能够在判决中用到（案例16）。换句话说，即便“国家机构”一章中的大部分条款具备理论上的可适用性，但适用这些条款所要达到的目的很可能已经超出了法院的权限，因此，法院在判决中援用的《宪法》第三章相关条款的空间极为有限。根据全面检索的结果，法院大多只是模糊地援用宪法，认可政府及工作人员的行为是“履行宪法、法律所赋予的职责”，98“刘进社与薛红敏等为排除妨害纠纷一案”，河南南阳市中院（2009）南民一终字第466号；羊治和与汝南县留盆镇人民政府行政赔偿纠纷案，河南省汝南县人民法院（2012）汝行初字第29号。而法院明确援用国家机构条款的案例只是十多年前的极端孤例，99除了案例16外，还有“陈锥、陈彦与福州市公安局马尾分局滥用职权、侵犯人身权、财产权案”，福建省福州市中院（1999）榕行终字第78号。本案中，二审法院撤销一审裁定发回重申，一审法院以已被二审裁定否定的部事实和理由,作出与已被二审裁定撤销的原审裁定内容相同的裁定。中院在二审时，援用《宪法》第一百二十七条和《法院组织法》的相关规定，主张一审法院的行为违法。但本案的情况过于特殊，不足为训。故不足为训。虽然目前有关村民自治和国家干预的案例层出不穷，《村民委员会组织法》在解决此类纠纷中发挥了更大、更具体的作用，100法院对村规民约或村民大会、村委会决定的审查是司法权干预村民自治权的重要途径，如何防止集体借“村民自治”之名侵犯公民合法的权益，甚至是基本权利，是国家机关面临的重大政治议题，近年来相关纠纷层出不穷，因此，《村民委员会组织法》第二十七条（原第二十条）“村民自治章程、村规民约以及村民会议或村民代表讨论决定的事项，不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”被法院援用的频率就非常高了。案例16中法院的做法，毋宁说也只是个例。

检索中没有发现法院援用《宪法》第四章条款的案例，因此略去不述。

综上，根据检索，从齐案批复废止后的司法实践来看，地方法院援用的宪法条款集中在《宪法》的第一章和第二章。其中，在《宪法》总纲中，第九条、第十条具有较高的援用频率。可以预见的是，随着国内土地权属和其他自然资源权属纠纷的增多，《宪法》第九条和第十条在权属确定的过程中的发挥着重要的作用，这两条在今后仍然可能被不断援用。《宪法》第二章的绝大部分条款都可以被法院援用，且法院可以通过援用公民的基本权利条款，在法律推理、论证和个案判决方面有所建树。《宪法》第三章的内容被法院援用的可能性很小。《宪法》第四章尚未发现被我国地方法院援用过。从地方法院的实践来看，这一结论与理论上的推测是有所不同的。

值得一提的是，虽然有学者注意到我国目前的修宪模式使宪法正文和修正案区分变得没有意义，这可能会给法院援用宪法造成不便；但根据检索，法院明确援用宪法修正案的案例只有一件，101“欧异龙等与湖南省资兴市青腰镇杨垅村村民委员会、资兴市木材总公司林木所有权、林地使用权纠纷一案”， 湖南省郴州市中院（2005）郴林民终字第8号判决书。故这个问题也可以忽略不谈。

四、法院援用宪法行为的价值考量：未完的结语

上文结合司法实践，分别从法院援用宪法的“援用模式”和“文本界限”的角度探讨了“（地

方）法院如何援用宪法”这一问题。本文的答案是，在援用模式上，法院援用的宪法附随于法律而发挥作用，但宪法可以影响甚至决定判决的结果；在文本范围上，法院援用的宪法规范集中在《宪法》第一章的个别条款和第二章。地方法院在齐案批复废止后，依旧继续着援用宪法的探索，上文用具体的、具有典型意义的案例证明了这一点。当然，本文不可能将成百上千的案例全部列举出来，而只是将其中突出的案例加以整理并予以展现，这在更大的程度上是一个“寻找边界”的过程。这些典型的、突出的案例划定了法院在援用宪法时的行动空间，援用模式的定型和文本界限的划定实质上是法院为自己设置的“保险杠”；法院在这一范围内的行为是安全的，可以被社会接受，也可以被现有体制所包容。

本文之目的，并不在于无条件支持法院援用宪法的行为，也并不想以实践中有限的案例证明法院援用宪法的正确性。事实上，法院乱用、错用宪法的案例并不少见，法院在援用宪法的实践中仍有诸多需要改进之处。但本文能够提醒诸位：法院援用宪法的行为，一直在进行，学术界不应当忽略，而应当承认、正视它的存在。

接下来，比“法院如何援用宪法”这一问题更为重要的是，我们在现有的体制下，如何认识和评价法院援用宪法的行为。一方面，媒体炒作的各种“宪法权利第一案”，片面夸大了普通案件的意义；102如《中国改革报》于2007年3月21日刊登的《侵犯通信自由权第一案受社会关注》只是当事人援用宪法上的条款主张通信自由不受侵犯以对抗通信公司的侵权行为，类似案件早已有之；2008年《民主与法制》第9期所刊登的《中国宪法自由权第一案》中所指的王登辉案，不过是法院在推理和论证的过程中援用了宪法原则和宪法精神，之前类似的案件，甚至案情相似的案件亦不在少数，如“方丽容诉信华科技（厦门）有限公司因非典期间外宿被开除劳动争议纠纷案”，福建省厦门市中级人民法院（2003）厦民终字第567号，“第一”的称号实难相符。另一方面，司法实践与经典宪法理论的脱节，使如何平衡理论与实践之间的关系，成为了困扰学术界的争议。例如，法院在民事诉讼中援用宪法的行为，向来受到我国宪法学者的批评，103如林来梵教授认为，法院在所谓“宪法司法化”的过程中倾向性地只将人权规范适用于私人之间的关系，而非适用于私主体与公权力的关系上，有“专拣软的捏”之嫌。参见林来梵：《文人法学》，清华大学出版社2013年版，第183页。套用“宪法第三人效力”的理论来化解争议的进路亦受到强烈质疑，104前引7，童之伟文，第36—37页。反倒是我国民法学界对法院的行为抱持一种非常开放包容的态度。105如王涌认为，中国宪法没有继承西方国家的宪法传统，它所规定的基本权利是公权和私权的混合，所以中国宪法是私法的渊源……在中国的民事判决中，直接援引宪法条款并无不当，相关案例也不鲜见。参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期，第50—51页。持类似观点的还有谢鸿飞，他认为宪法的第三人效力的理论支援是德国法学……中德宪法文本有类似之处，但法律观念截然不同，很难说我国宪法有“防御权”观念，无论用何种法学方法都难以得出与德国法类似的结论。参见谢鸿飞：《通过解释民法文本回应自然资源所有权的特殊性》，载《法学研究》2013年第4期，第74页。国外亦有学者认为，“用美国式的宪法理论来衡量中国宪法的发展是不恰当的，中国地方法院在民事（尤其是劳动争议）案件中援用宪法保障公民权利，体现了宪法的直接效力（direct effect），这些案例是见证中国未来宪政发展的理想领域（ideal realm）”。106Caldwell Ernest,“Horizontal Rights and Chinese Constitutionalism-Judicialization through Labor Disputes”,Chi.-Kent Law Review,Vol.88,No1(2012),pp.63-91.但有反对者认为，“法院有效利用宪法制约政府权力依旧是宪政的基本内涵之一”， “基本权利的水平保护对于宪政并没有重大贡献”。107Arif A.Jamal,“The Unity of Constitutional Values”,Chi.-Kent Law Review,Vol.88,No1(2012),pp.112,114.在诸多理论的争论之中，如何评价业已存在的司法实践，决定了“法院如何援用宪法”这一问题是否还有继续研究价值，甚至关系到这一问题是否能够称得上是“问题”。正如有学者指出，如果整体上的政治安排和宪法

安排问题不能解决，再多的个案也很难改变中国的状况。108王锴主编：《宪法方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第228页。（泮伟江语）

第一，应当明确的是，法院援用宪法的行为是一个公法意义上的行为。面对宪法，公权力机关及以执政党为首的各类政治组织都应当“在各自职权范围值内适时引述相关条款，并作出必要的说明与阐释”。109孙平：《论基本权利的虚置》，载莫纪宏主编：《宪法研究》，中国社会科学出版社2012年版，第128页。司法权是一种公权力，法院援用宪法的行为是公权力认同宪法价值、承认宪法效力、接受宪法约束、肯定宪法作用的表现。通过援用宪法，作为公权力的司法权与宪法文本之间展开了持续的互动。法院与宪法的互动本身即是有意义的。110如韩大元、王建学认为，我国法院在不少案件中都提到了宪法，有的还对宪法的条款进行了相当程度的引用、解释，不能说这样的解释、引用没有社会或者制度建构上的意义，而只是法官的个人习惯。或许在某种意义上可以说这是我国宪法司法适用的渠道之一，因为它至少体现了法院和法官对于宪法的认识和理解。从这个意义上来说，我们对法院判决的分析阐述就非常有意义了，它可以促进法院和法官对宪法的理解。参见韩大元、王建学：《基本权利与宪法判例》，中国人民大学出版社2013年版，第18页。

第二，我们应当对法院援用宪法的目的和能够达到的效果保持理性的期待，不宜过高也不宜过低。法院援用宪法的直接目的是论证、增强判决结果的正当性。因此，宪法只是诸多法律依据中的一部分，宪法规范所能发挥的作用并不必然大于其他法律规范。上文已经揭示，法院在援用宪法时，宪法实际上是附随于法律而发挥作用的。这也就意味着，在现有的模式下，不可能出现法院用宪法来弥补法律漏洞或否定法律的情形。案例29中，法院即使运用人权条款进行说理，突破了《担保法》和《物权法》的相关规定，但也还是要以《劳动法》为“直接依据”。案例30中，法院只是对司法解释进行了原旨解释，而并未否定司法解释本身。如果相关法律或法规（如曾经的《拆迁条例》和《劳动教养试行办法》）的合宪性存在争议，法院在现有体制下无法通过援用宪法实现对公民权利的救济。111司法实践中，被拆迁人或被劳教人多主张《拆迁条例》和劳教制度违反《宪法》和其他法律，但法院对这种主张均予以否定或不予回应。在劳教制度废止前，法院即使在个别行政诉讼中判决撤销了劳教决定，也并不涉及劳教依据的合宪性问题。典型的案例可见：“杨贵川诉上海市劳动教养管理委员会一案”， 河南省虞城县人民法院（2010）虞行初字第122号判决书。因此，在现有的体制下，完善对基本权利的法律救济，还是需要通过完善立法和法律适用来实现，112相同的观点，参见Zhiwei Tong（童之伟）：A “Comment on the Rise and Fall of the Supreme People's Court's Reply to Qi Yuling's Case”,Suffolk U.L.Rev,Vol.43(2010),p.677。而不应寄希望于法院援用宪法。同样，法院制约公权力应当寄希望于我国行政诉讼制度的完善和法院依法审判水平的提高，期望法院利用宪法有效制约政府权力的理论设想在当下则缺乏可行性。但是，法院确实能够援用宪法对公民的某些合法权益进行有效的保障。法院在法律解释层面上进行的“合宪性解释”113我国学者对于“合宪性解释”的概念理解也日趋理性，将“合宪性解释”区分为法律解释层面的合宪性解释与违宪审查层面的合宪性解释。诸多学者对于前者在法院判案中的运用前景非常乐观。见前引2，张翔文，第266页；前引6，胡肖华文，第36—37页；前引24，黄卉文，第287—288、300—302页。（如案例24、29、30、34）具有明显的积极效果，这至少使宪法文本中的部分词汇“变得有价值”。114张千帆教授认为，宪政制度赋予宪法以意义，从而使宪法词汇变得有价值（making its words count）。参见张千帆：“Of Comparative Constitutional Monocropping-A rejoinder to Michael Dowdle”,Int'l J.Const. L.Vol.8,No.4(2010),p.987。这也是我国宪法学界所乐见的。

第三，法院援用宪法的司法实践是否能够促进制度性的进步？对于这个问题，我们至少不能予以否定。因为，宪法的日常性引用对于“丰富宪法脉络，促进宪法的平顺成长与变迁”具有重要意

义。115叶俊荣：《珍惜宪法时刻》，元照出版有限公司2000年版，第13页。根据案例的检索结果，法院援用宪法的实践使基本权利体系有了一定的成长，116法院在司法实践中，曾将“生命健康权”、“择业自由”等法律权利认定为基本权利，也确认过“生存权”、“优生优育权”等超越宪法和法律文本的权利为“基本权利”。如“谭字晶诉周银华等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”， 重庆市沙坪坝区人民法院（2003）沙民初字第3048号；“北京东方万泰技术开发有限公司诉梁晨等竞业禁止纠纷案”， 海淀区人民法院（2007）海民初字第17465号；“杨超、李长城因与彭州市妇幼保健院医疗侵权赔偿纠纷一案”， 四川省彭州市人民法院（2006）彭州民初字第505号。“合宪性解释”的不断实践也实质上扩大了法院的权限。但是这种“摸着石头过河”的实践是否能够得到“顶层设计”的肯定，则需要时间来验证。地方法院援用宪法的模式和援用宪法的文本界限都是可以变动的，在刑事诉讼和行政诉讼中，法院也在极为有限的空间内援用宪法，但更多是形式意义上的援用。今后或许会有所突破。地方法院在试探边界的过程是一个缓慢的量变过程，“谨慎的探索者”是地方法院合理的定位。117正如苏永钦所说：面对多数决的悖论和现实政治可‘驯’性的困难，需要的已经不是单纯的文本解释方法，而是回应宪法问题的适当态度。司法者必须不断地试探水温，确定自己是否被期待扮演举足轻重的角色，甚至形成某种施与受（give and take）的策略，慢慢创造有利的条件，最终落脚于一个最佳守备和攻击位置。见前引3，苏永钦文，第236页。

总之，从目前地方法院的司法实践来看，法院援用宪法的行为会一直继续，而“法院如何援用宪法”仍然是一个有探讨价值的问题。无论如何定义“宪法实施”的内涵与外延，都无法绕开司法权。“宪法的直接适用”仍然被我国宪法主流学者视为“维护宪法权威”的必然要求。118韩大元：《论宪法权威》，载《法学》2013年第5期，第26页。虽然从实证的角度出发，法院援用宪法的模式与文本范围可能相当长的一段时间内不会发生实质变化，但我们应当对法院援用宪法的行为保持开放、包容的态度，对法院与宪法之间的互动予以客观、理性的分析。在转型中的中国社会，人们对宪法制度的构建和完善满怀憧憬，而法院的这种实践，可能正在为未来的制度进步积累经验。

*吉林大学法学院2014级博士研究生。