小产权房法律规制的必要性分析

□张杰英

小产权房一方面因其在权利合法性上的缺失备受公众的质疑，但另一方面又因其价格的低廉而备受消费者的青睐，尽管国家陆续出台相关政策规范治理小产权房，但小产权房依然以其顽强的自生能力存在着。本文从小产权房的法律成因及其带来的消极影响入手，围绕国家对小产权房进行法律规制的必要性进行简要分析。

一、小产权房形成的法律原因

(一)法律规范存在不同程度的缺失或空白。我国的地产和房产都属于不动产，作为基础的土地，其价值的利用和实现是通过房产来体现的。国有土地和集体土地的使用和管理在《中华人民共和国土地管理法》中都有相关的规定，但对于在其上建造的房屋如何管理，我国现行法律尚未全部涵盖。尽管国家相继颁布了《城市房地产管理法》及其相关的法律规章来规范我国的城市房地产市场，但这些法律法规却只适用于城市房地产，农村集体土地上建造的房屋如何规范和管理就成为法律上的空白点。2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》作为专门指导农村宅基地规划的法律，却因为与之配套的集体土地相关法律的不健全、不完善，使得乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题出现。其中小产权房的产生就是在这种相关法律规范缺失的情况下，广大购买和有意购买小产权房的民众和诸多集体土地的所有者本着“法不责众”的态度，催生了小产权房，并进而成就了小产权房屡禁不止的蓬勃发展。

(二)法律规范之间存在矛盾和冲突。部门法之间或不同条款之间存在的冲突性规定是小产权房产生的法律空间。《物权法》第一百四十七条的规定，表明了土地的使用权是与在其上建造的房屋、构筑物及附属设施一并转移处分的。《土地管理法》第六十二条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”由此可以看出，土地法允许农村房屋的买卖和出租，而根据物权法“地随房走”的规定，农村宅基地是可以随着农村房屋的转让而发生转移。《土地管理法》第六十三条原则上规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，但又有一个除外条款，那就是“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的，可以用于非农业建设。”其第四十三条也有一除外条款，即“兴办乡镇企业和村民建设住宅可以依法批准使用本集体所有土地的，或者(乡镇)村公共设施和公益事业建设可以依法批准使用农民集体所有的土地的”。在实践中这些例外条款就成为集体土地的所有者规避法律，开发小产权房的合法借口。我国对集体土地所有权的不明确规定，在某种程度上限制了土地权利的完整性，这也是小产权房得以产生又屡禁不止的法律空间。

(三)法律谋求的平等理念在实践中存在严重偏差。宪法、物权法等法律为财产权和物权的保护提供了平等的原则。作为根本大法的宪法明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”物权法作为私权利的维护者，也明确规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这两大法律为市场经济的一切平等主体的物权和财产权的平等保护提供了依据，但土地的两大所有者——国家和集体在土地上的收益却有着天壤之别。同样是土地的所有者，集体却没有享受到与国家同等的土地收益，这种现实的差距与法律平等保护的宗旨和原则相去甚远。为了平衡或者减少这种差距，集体对自己拥有的土地行使相应处分的权利，即直接在自有土地上开发建房，直接出售，以获取较大的经济利益。法律谋求的平等理念在实践中存在的严重偏差，是小产权房产生最直接的经济原因。

二、小产权房造成的负面影响

(一)对耕地安全存在威胁。建设小产权房所占用的集体土地与农村耕地之间并不存在着必然的矛盾和冲突。在现有的农村村落中，通过集约用地的方式，完全可以在不占用耕地的情况下，在集体建设用地上来建造小产权房。但在实践中，由于土地监管不到位，大量的小产权房的确是占用了许多的耕地，这就在一定程度上对耕地安全产生了威胁。我国耕地要想变为非耕地使用，是需要履行严格的审批手续，并实行占用耕地补偿制度。小产权房的开发建设完全是农村集体土地所有者的自主行为，并没有履行法律规定的相关审批程序，更没有对小产权房所占用的耕地实行其他的土地补偿，所以就在某种程度上造成了耕地的流失，影响了耕地的总量。

(二)开发者规避了国家税收。在国有土地上开发商品房，国家需要向开发商征收土地转让及销售不动产营业税、印花税、土地增值税等多种契税;此外房管局、国土资源局、规划局、城管局等各个政府职能部门也需要根据国家法律规定按照各自的职权权限行使各种税费的征收。而在集体所有的土地上直接开发建房，就不需要缴纳上述一系列的税费，理由是作为集体土地的所有者——农村村民集体，即使收缴了上述费用，也应该归集体村民所有，而非上缴给国家。在这里，存在着一个误区就是:税收是国家行使社会管理职能的体现，国家征税是基于社会管理者的身份而不是基于所有者的身份，恰恰相反，正是财产的所有者才有义务向国家缴纳税收。小产权房是建造在集体土地上的，农村村民作为集体土地的所有者，理应向国家缴纳税收，但事实却恰恰相反。小产权房的开发者规避了上述诸多的税费，给国家利益带来一定程度的损失。

(三)小产权房买受人存在利益风险。农村集体土地只有转换为国家建设用地，再通过招拍挂的形式转让给开发商，开发商履行必要的开发程序和缴纳必需的税费后，才能开工建设成商品房，卖给广大公众，之后购买者取得房屋产权证。而小产权房的土地性质是集体土地，在集体土地上建造商品房继而销售就导致在不合法的土地上建造的房屋无法获得国家颁发的房屋产权证明，这种房屋不能在房屋二手房市场上转让和交易，更无法办理产权过户手续。这就给小产权房的买受人带来了风险，比如一旦小产权房不能如期交工或者由于种种原因无法交付房屋时，买受人的房款难以追回;如果遇到国家征收土地和房屋拆迁安置补偿时，小产权房的买受人难以享受与商品房同等的补偿标准;小产权房不能设置抵押，更无法办理抵押登记手续;更为严重的是，部分小产权房没有经过质量监督部门的检验和验收就直接交付使用，一旦房屋发生质量问题，给买受人带来的不仅仅是财产的损失，更是生命健康的严重威胁。

三、小产权房法律规制的必要性分析

(一)是平衡集体土地所有者与国家利益，维护房地产秩序的需要。城市化进程中，城市建设用地的紧缺和枯竭使得地方政府通过土地征收的方式不断将农民集体土地变性为国有土地，再通过招、拍、挂的形式卖给开发商，土地收益归于地方政府，原来集体土地的所有者只能得到较少的补偿。为了保护自身利益，提高土地收益，集体土地的所有者自己直接开发或者与开发商联合开发集体土地，销售房屋。也就说小产权房的存在打破了“高地价—高房价”的利益分配格局，解决了部分购房者的住房需求，维护了集体土地所有者的利益，但同时也在某种程度上损害了国家利益。如何在国家利益与集体土地所有者利益之间寻求平衡，如何在房地产低迷时期维护其正常的运营秩序，这是对小产权房进行法律规制的必然性要求。

(二)是规范房地产合法开发，维护政府合法利益的需要。据悉，在房地产开发的过程中，土地出让金的份额占到房地产开发成本的60%左右。土地出让金越多，在房产价格不变的情况下，开发商的利润空间越小。关于土地出让的方式，在土地出让合同中都有约定，或者是一次性支付，或者是分期支付，但一般是在开发商足额支付土地出让金后，政府才予以颁发土地使用权证。而土地使用权证又是开发商办理其他四证的基础，开发商为了确保商品房的销售，必需取得国有土地使用证。按照法律规定，土地出让金应该是开发商的自有资金，不能用预售商品房的资金来垫付土地出让金。于是，部分实力不强的开发商为了减少土地出让的高额成本，增加自身获利的空间，就把目光投向了农村集体土地，与农村集体组织合作，一方面省去了筹备土地出让金的艰难过程，另一方面也节约了支出成本，拓展了利润空间。可以说，规范小产权房是规范房地产合法开发，增加政府土地收益的必然要求。

(三)是维护小产权房购买者的权利，维护社会稳定的有效保障。小产权房在权利上存在瑕疵为众多购房者所知悉，但在房价居高不下的形势下，部分刚性需求的购房者只能在自己购买能力的范围内选择所购买的房屋，而小产权房低廉的价格绝对是致命的诱惑。所以部分购房者敢于承担小产权房在法律上存在的瑕疵，可以说，以低廉的价格优势弥补了小产权房在法律权利上存在的不足和劣势，这也是一部分买房人在经过权衡利弊考虑之后基于自身的实际经济状况而作出的无奈选择。这种选择使购房者承担了许多不利的风险，这些风险如果发生并处理不力的话，将会在某种程度上成为社会的不稳定因素，与其被动解决不如主动出击，所以小产权房的法律规制将是主动化解潜在风险和社会不稳定因素的必然要求。

基于小产权房的法律成因及其存在的种种负面影响，应该在我国现行《宪法》的规定下，在现有的法律框架之内，填补法律空白，协调法律之间的冲突，在法治的轨道内解决小产权房的问题，唯有如此才能实现公民财产权与国家治理秩序的有效统一，才能平衡社会各方在土地利益上的需求，才能构建相对稳定而和谐的房地产市场秩序。

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