转型时期刑罚目的三元论

车润海，吕律伟

（1.华东政法大学，上海200063；2.上海政法学院，上海201700）

刑罚的历史源远流长，不同的时期、不同的国家和地区在刑罚目的上会有所差异。我国历史上，《尚书·吕刑》曾记载：“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。”《国礼·秋官·大司寇》有载：“一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。”《左传·昭公二十年》中也记载有：“仲尼曰：善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”刑罚的目的受多重因素影响，诸如统治者的意志、社会治安形势、国家风俗传统等等。我国正处于社会转型的关键时期，社会失范现象日趋显现，这是决定我国刑罚目的的大前提，这一时期的刑罚目的理应反映时代的特征。

一、转型时期社会失范现象分析

社会转型是由一种社会形态向另一种社会形态的演进过程，这一过程是一种社会结构性的变革和系统性的发展，中外历史上发生的任何一次社会形态的变更，都必然伴随着社会的转型。[1]转型时期是一种特殊的社会形态,变革是社会最鲜明的特点。转型时期我国社会失范现象集中表现在以下方面。

（一）利益分配失范

我国城镇居民收入基尼系数 1978-1986年为0.16-0.19，属于绝对平均期；1987-1997年，基尼系数上升至0.2；2005年为0.45，已经超过中等贫富差距标准；2010年基尼系数已达到0.48，贫富差距悬殊。这一现象是有一定的历史原因的。众所周知，我国的改革开放是以经济体制改革为开端的，在改革过程中，一些资源与财富经历了重新组合与分配，使得东西部地区之间、城乡之间、行业之间的收入差距逐步拉大，社会矛盾也日渐产生、扩大。

（二）社会心理失范

在转型的过程中，社会体制将受到一定的冲击，社会文化也会随之发生改变，这是任何一个国家在社会转型过程中必须经历的变革。这些问题具有强烈的文化和社会属性。当前，处于转型时期的中国，信仰与社会价值体系多元化倾向明显，社会心理的稳定性及社会凝聚力减弱，社会不安定因素增多。

（三）公权力失范

随着信仰与价值体系的多元化发展，公权力阶层个人利益欲望日益膨胀，以权谋私等腐败现象时有发生。公权力失范直接导致市场秩序的混乱与公平正义观念的丧失，更加激化了社会矛盾。

（四）上层建筑失范

改革开放以来，我国一直强调以经济建设为中心，物质文明与精神文明发展脱轨。在社会转型过程中，法律与道德对人们社会行为的事前影响与事后规制力削弱，甚至出现道德危机。

二、转型时期法律功能转变对刑罚目的的影响

当前，我国社会转型呈现出全方位、结构性的变化特征。这一转型对我国法制建设形成了强有力的冲击，社会转型过程中所呈现的法律问题不单纯表现为法律体系是否形成、部门法律之间是否协调，更深层次的问题是如何解决社会政治、经济、文化及价值观之间的碰撞与失范。因此，法律的功能必须能够解决这一深层次问题。马长山教授认为：“为了实现新的理论转换，处于社会转型背景下的中国，我们更需要重新审视法律的本质，进一步地思考和更深刻认识法律的本质。”笔者认为，转型时期的法律功能应呈现出以下变化。

（一）转型时期的法律应更加关注社会公共利益

转型时期的社会矛盾激增且容易激化，社会的正常运行需要法律及时恰当的介入。法律不仅应成为保护人民根本利益的规范，而且应关注满足人们的现实需求。

（二）转型时期的法律更应体现公平正义的精神

伴随着种种失范现象，在转型时期，面临着效率与公平正义的抉择，法律更应该体现公平正义的精神。社会转型时期不同于常态社会，矛盾的积累与爆发往往源自个案的不公平，只有从个案中看到正义，人们才会树立起对法律的信仰，自觉地遵守公共秩序，这需要立法、司法、执法各环节协调一致，共同完成这一任务。

（三）转型时期的法律要应体现独立性的精神

这主要体现在两个方面：一是法律应该摆脱“工具主义”的枷锁，成为人们的一种信仰。法律应充分体现人权、正义的精神，而不是沦为治理国家、社会的工具。二是在与道德的联系上，法律应该成为最高的、最有效的治理社会的措施。在调整人的行为方面,法律与道德、宗教相互补充，共同为社会的有序发展提供上层建筑支持，但在这一上层建筑体系中，法律应该处于最基础的地位，这也是法治国家的应有之义。针对前述转型社会存在的失范现象以及法律功能转变的趋势，刑罚的目的也应作相应的调整，以适应时代的变化。

三、刑罚目的三元论建构

传统刑法理论认为，刑罚的目的包括一般预防与特殊预防，惩罚不应该是刑罚的目的，而是刑罚的属性，教育与改造是刑罚的功能，而刑罚的目的在于预防犯罪，既包括一般预防，也包括特殊预防。

笔者以为，刑罚的目的应该包括预防犯罪的内容，但不应该局限于预防犯罪，还应包含报应主义与保护主义的内容。

（一）刑罚目的之报应主义

报应主义又称为绝对主义，是由最朴素的正义观念演变而来，即善有善报、恶有恶报的因果循环理论。经过漫长的发展和完善，报应主义历经了神意报应主义、道义报应主义与法律报应主义三个阶段。神意报应主义认为，之所以对罪犯施以刑罚，是因为罪犯违反了神的旨意，该理论将神的旨意作为刑罚的依据，是极其荒诞的。道义报应主义发端于近代著名的哲学家康德，康德认为，人是受道德约束的，不能肆意侵犯他人的权利，否则便是违反了道德，应该受到惩罚。违背道德原则，对他人实施犯罪行为，必须受到相应恶害的处罚，这样的道理是不会改变的。[2]黑格尔运用否定之否定规律对康德的论断进行批判，指出道义报应主义所主张的对人的行为的反应只能依其行为性质为基础存在缺陷，进而提出法律报应主义。黑格尔认为：“刑罚毕竟只是犯罪的显示，这就是说，它是以前一半为前提的后一半。”[3]

笔者认为，报应主义的内容应该属于刑罚的目的之一，但是需要对“报应”作出新的解释。按照通常理解，有施必有报，从结果上看报应有好坏之分。人们通常将不好的报应理解为惩罚，于是人们认为报应的含义基本等同于惩罚，因此区分报应与惩罚便十分必要了。传统刑法理论认为，报应主义的内容不应该成为刑罚的目的，其论据即是：将惩罚作为刑罚的目的，实际上是混淆了刑罚属性与刑罚目的两个概念，惩罚应该是刑罚固有的属性，而非刑罚目的，基于此，预防主义的内容不应该成为刑罚的目的。属性与目的在哲学意义上的区分还是比较明显的。属性是一种客观存在，并且是与生俱来的，是其本身所固有的一种性质。目的是指人们从事实践活动时所希望达到的结果。目的和属性关系密切，一般而言，人们只有在充分把握事物属性的基础上才能达到一定的目的。在英文中，报应一词为“Retribution”，其含义是指“对所受的损害的回复、回报或补偿。有时它被视为刑罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看做是由社会强制进行的有节制的报复。”[4]陈兴良教授进而将报应划分为恶意报应与实害报应两种类型。恶意报应是根据罪犯的主观恶性程度予以恶报的报应。实害报应是根据罪犯犯罪行为的社会危害性予以恶报的报应。刑罚的目的应该是恶意报应与实害报的统一。因此，惩罚当属于刑罚的属性，但报应则属于惩罚的目的，这是符合转型时期正义的要求的，在这种意义上，刑罚的目的应该包括报应主义的内容。

（二）刑罚目的之预防主义

预防主义又被称为相对主义理论，预防主义理论认为，刑罚的目的并非是报应罪犯，而是为了预防犯罪，刑罚不是为了科处罪犯，而是为了使罪犯及他人将来不犯罪。所以，刑罚是防卫社会、维护社会利益的手段。刑罚的目的关注的核心并不在于犯罪本身，而在于维护社会的利益，是否能够维护社会的实际利益才是该理论关注的核心，对于罪犯的量刑，不应该依犯罪的罪责大小来决定，所以称为相对主义、目的主义或称之为功利主义。[5]同时，预防主义包含的一般预防与特殊预防，也经历了从威吓至矫正两个阶段。在预防犯罪上，各种理论存在一定的差异，但其逻辑起点和目的基本上是一致的，即根据罪犯再次犯罪的可能性确定刑罚。因此，预防理论在这种意义上是一种前瞻性理论。[6]报应主义理论关注的是正义，预防主义理论关注的是一种功利。

1.特殊预防。特殊预防是针对犯罪人的预防，是指对犯罪分子适用刑罚，以防止其再次实施犯罪行为。特殊预防理论又可称作个别预防理论，其主要观点是刑罚的目的不是为了给予犯罪人以报应，而是为了帮助犯罪人完成第二次社会化，它通过对犯罪人的威吓、矫正而制止犯罪人再次犯罪，以实现特殊预防的目的。特殊预防具有吓阻功能、教化功能与隔离除害功能，特殊预防主要有两种实现途径：

（1）通过对犯罪分子适用刑罚使犯罪分子不能犯罪、不敢犯罪、不愿犯罪。对犯罪分子施以刑罚，必将对其生理与心理产生强制作用，使其认识到犯罪后果的严重性；同时，特殊预防的教化功能也能促使犯罪分子减轻乃至放弃犯罪思想，防止其再次犯罪；对于被科处徒刑的犯罪分子，由于其人身自由受到限制，在一定时期内便丧失了再犯罪的可能性。

（2）通过对少数犯罪分子适用死刑永久剥夺再犯罪的可能性。对于少数罪行极其严重的犯罪分子适用死刑，便永久地剥夺了再犯可能性。在废除死刑的世界潮流下，它不再是特殊预防的主要内容。

2.一般预防。一般预防是指国家通过制定、适用、执行刑罚，以威吓、阻止不稳定分子实施犯罪行为。国家通过制定、适用、执行刑罚明确表明哪些行为应受刑罚处罚，通过对不稳定分子的心理强制而达到预防犯罪的目的。一般预防理论有其固有的理论缺陷，主要表现在缺乏确定的刑罚程度标准，会使人误以为严重的刑罚方可产生足以抑制犯罪的威慑效果，由此，便容易产生严酷的刑罚和暴虐的刑事政策。对犯罪行为能否及时科处刑罚也会影响一般预防的效果。“犯罪与刑罚两者经过的实践愈短，则愈能产生刑罚的威吓功能，因为犯罪行为人在违犯行为不久之后，即会被刑事司法机关科处刑罚，这会使社会大众形成犯罪必然就会科处刑罚的观念，而足以产生刑罚的一般预防效果。”[7]

（三）刑罚目的之保护主义

保护主义旨在保护国家、社会及公民的合法利益，这也是刑罚最根本的目的。“由于在一定的历史阶段，国家的存在有其客观必然性，而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而对国家的保护，体现了刑法存在的客观价值。”[8]转型时期的中国，利益侵害现象时有发生，在重建秩序的过程中，保护国家、社会及公民的合法利益当然应成为刑罚的目的。“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”[9]笔者以为，对合法利益的保护，使其恢复到受侵害之前的状态也是对秩序的恢复。犯罪的本质属性在于其严重的社会危害性，刑罚作为犯罪行为的法律后果理应以保护国家、社会及公民的合法利益为己任。

转型时期的中国社会出现的众多失范现象，需要一个多元的调控体系来规制人们的行为。在这一体系中，法律与道德相互配合，形成以法律为支撑、道德为辅助的多元化调控局面。刑法作为防卫社会的最后一道屏障，一方面要坚守自己的谦抑性，另一方面要明确自己的目的与任务；刑罚作为最严厉的制裁手段，在追求公平正义、预防犯罪的同时，应当适应社会转型的需要，充当起保护国家、社会及公民合法利益的角色。刑罚目的的三方面内容相辅相成，报应主义与预防主义是保护主义的手段，报应主义促使预防主义的实现，三者相得益彰。

[1]袁方等.中国社会结构转型[M].北京:中国社会出版社,1998:30-3 1.

[2]王觐.中华刑法论（上卷）[M].北京:北平朝阳书院,1993:20-21.

[3][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961:106.

[4]陈兴良.刑罚目的新论[J].华东政法学院学报,2001(3).

[5]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:54.

[6]陈兴良.刑罚目的新论[J].华东政法学院学报,2001(3).

[7]林山田.刑法通论（下册）[M].北京:北京大学出版社,2012:290.

[8]陈兴良.刑罚的价值结构[M].北京:中国人民大学出版社,1991:189-190.

[9][法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京:商务印书馆,1982:200.