互易毒品行为的性质及犯罪数额认定

袁琴武

（曲靖师范学院 政法学院，云南 曲靖655011）

毒品互易（互易毒品）是一种新型的毒品交易方式，在刑事司法中，对其性质的认定、定罪后犯罪数额的计算存在一定的困难。将以毒品换取物品、以毒品支付劳务费或偿还债务等行为认定为贩卖毒品犯罪中的贩卖行为，在我国刑法理论和实践中已无争议。对于互易毒品行为的定性，还没有形成统一的认识，互易毒品行为的性质及其犯罪数额的认定有待于探讨。

一、互易毒品行为的概念及定性分歧

（一）毒品互易的概念

毒品互易有广义和狭义之分。狭义的毒品互易是指行为人双方用类别、质量以及纯度等不同的毒品互相进行交换的行为。互易毒品的双方均以从对方取得毒品的实际控制为目的，即一方交付和转移自己持有的毒品从而取得另一方持有的毒品。广义的毒品互易主要有以下三种行为：一是以类别、质量以及纯度等不同种类的毒品进行相互交换的行为，如甲将其持有的纯度为99%的55克不可吸食的海洛因换取乙持有的105克纯度为40%可直接吸食的海洛因；二是同一类别、质量以及纯度毒品的暂时转借，如毒贩甲由于缺货而向毒贩乙借毒品1000克，甲有了毒品后归还乙同种类及纯度的毒品1000克；三是将毒品作为报酬，如甲帮助乙生产毒品后，乙给甲20克毒品作为甲的劳动报酬。本文探讨的是狭义的毒品互易。从交换的角度看，双方均用自己持有的毒品换取对方持有的毒品，这是以毒易毒交易与一般毒品交易的主要区别，后者一般是以毒品换取毒品以外的物品。互易毒品中涉及的两个交换物一般是不同种类、质量的毒品，如用可卡因和小马、海洛因等常见以及不常见的毒品之间互相进行交换，也包括双方用同一种类不同纯度毒品互相进行交换的情形，如用可直接吸食的纯度为40%的海洛因换取不可吸食的纯度为80%的海洛因。只要是以互相转移各自对毒品的所有权为目的的交换行为，均可谓本文讨论的互易毒品行为。

（二）互易毒品行为定性之分歧

毒品互易行为与普通的贩卖毒品行为存在一定的差异。[1]此类案件如何处理，目前我国刑法没有明确的规定，在理论认识上也存在着不同的认识。下面从一个案例出发进行分析。

【案例1】2014年4月，王某在云南省昭通市某KTV附近用2克不可直接吸食的高纯度甲基苯丙胺（俗称“纯冰”）与另一吸毒人员张某换取了10.05克可吸食低纯度甲基苯丙胺(俗称“小马”)，事后将换取的“小马”的一部分贩卖给其他吸毒人员吸食。同年5月，被告人王某又在昭通市某小区附近，以1克“纯冰”抵去其欠他人的人民币1600元。

本案中王某与张某的交易行为就是典型的毒品互易行为，王某用2克“纯冰”交换吸毒人员张某的10.05克“小马”是不同纯度毒品之间的兑换。在此案的处理中，对王某以1克“纯冰”抵去其欠他人的人民币1600元的行为的定性已无争议，然而对王某与张某进行毒品交换的行为是否构成贩卖毒品罪在理论中存在分歧。高艳东[2]认为该行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚，因为贩卖毒品罪的贩卖行为表现为以丧失毒品所有权为代价获得物质利益，在普通的毒品交易中这种物质利益表现为金钱，但在特殊情况下也可以表现为其他物质利益（包括毒品），只要实质上存在用毒品换取其他物质利益（包括毒品），就应当认定为贩卖毒品行为。孙万怀[3]认为该行为不应当以贩卖毒品罪进行处罚，因为毒品作为我国禁止流通的物品，双方在进行毒品交换时都只是追求毒品的使用价值，而不可能是其他价值，因此与毒品同其他物品的交换存在区别，不能笼统地将互易毒品行为认定为刑法意义上的贩卖毒品。到目前为止，互易毒品行为之定性一直为刑法理论所争论，即使在认为互易毒品行为构成贩卖毒品罪的观点中，也存在犯罪数额认定的争议。

二、互易毒品行为的性质分析

（一）贩卖毒品行为的基本特征

贩卖毒品是指明知是毒品而非法贩卖的行为。在学术界，对“贩卖”存在着不同的理解。伍玉联[4]认为，贩卖是指行为人买进毒品又卖出自产毒品的行为，买进与卖出之间存在差价，买进价格低于卖出价格。孙万怀[5]认为，贩卖是指违反法律有偿转让，或者以获取物质利益的贩卖为目的而非法收购毒品的行为，转让方式包括买卖、零售、批发、交换等。张明楷[6]认为，贩卖是指以获取物质利益为目的而转让毒品，以获取物质利益为目的的转让即有偿转让。以上三种观点的争议主要在两个方面：第一，以卖出为目的的非法买进毒品的行为是否包含于“贩卖毒品”的“贩卖”行为中；第二，“贩卖毒品”中的“贩卖”仅仅是指以金钱为介质的卖出行为，还是只要以获取物质利益为目的的转让（有偿转让）即为贩卖。对于第一个争议，将以卖出为目的的非法买进毒品的行为认定为“贩卖毒品”中的“贩卖”行为存在不妥之处。首先，我国《刑法》第三百四十七条仅仅规定了贩卖毒品罪，并没有将购买毒品行为纳入规制范围，由此可见，一个单纯的买进毒品的行为不属于我国刑法规制的对象。其次，贩卖毒品行为并不是非得先经过买进毒品然后再卖出。例如，将拾得的遗失冰毒卖出或者是出卖别人赠与的海洛因，这些行为都构成贩卖毒品罪。所以，买进毒品行为不是贩卖毒品的实行行为，即使是以出卖为目的的买进毒品行为也只能是贩卖毒品的预备行为，不应认定为贩卖毒品罪。对于第二个争议，我国刑法没有进行规定，在刑法理论界也没有形成统一的认识。

对“贩卖”的理解，笔者赞同第三种观点。从贩卖的本质意义上来看，贩卖是一种以获取物质利益为目的的交换活动，它可以是通过一种确定的介质来进行的交换（这种交换形式获得的物质利益是确定交换介质，主要体现为金钱），也可以是物物之间的交换，这里用于交换的两种物质既可以是同种类的物质也可以是不同种类的物质，此种交易方式可以将物质理解为交易的介质。从这个意义上来说，贩卖不仅包含以毒品换取金钱的行为，也包括以毒品换取金钱以外的其他物质的行为。另外，刑法理论界和司法实践中对“贩卖毒品”行为有着广义和狭义的界定。广义说认为，贩卖毒品是指毒品的非法有偿转让，只要是以获取物质利益为目的的转让毒品即为贩卖毒品。狭义说认为，贩卖毒品仅仅表现为非法低价买进毒品后再进行高价卖出的行为。结合我国关于贩卖毒品罪的立法目的和贩卖毒品犯罪处罚的司法实践，对贩卖毒品行为进行广义上的界定更加符合我国立法过程中的法益保护原意和打击贩卖毒品行为的司法政策。综上，无论从贩卖的本质意义还是从我国司法实践来看，贩卖毒品行为都应当理解为：为获取物质利益而转让毒品的行为，即有偿转让毒品的行为[7]。

（二）互易毒品行为与贩卖毒品行为的共性

分析互易毒品行为是否构成贩卖毒品罪的前提是对互易毒品中的“互易”和贩卖毒品罪中的“贩卖”进行准确的界定。在毒品犯罪中，贩卖的本质是一种有偿的转让行为，有偿要求在交易过程中行为人获得一定的物质利益，这种物质利益一般体现为金钱，但不限于金钱，也可以是金钱以外的其他物质利益，甚至不问这种物质利益是否合法（包括毒品）。具体到互易毒品行为上，互易毒品的过程就是一方为获取另一方持有的毒品而将自己持有的毒品转让给另一方的行为，此种交易行为和其他贩卖毒品行为的不同之处在于交易介质为毒品。例如，当甲用500克的海洛因换取乙600克的可卡因时，对于甲而言，本质上是出卖了500克的海洛因，乙交换给他的600克可卡因只是他们交易活动的介质，是甲出卖500克海洛因的非法所得。对于乙而言，本质上是出卖了600克的可卡因，甲交换给他的500克海洛因只是他们交换的介质，是乙卖出600克可卡因的非法所得，甲乙二人的行为本质上是一种贩卖行为。由此可以看出，互易毒品行为虽然在形式上具有特殊性，但本质上仍是一种贩卖毒品的行为。另外，按照我国的通说，贩卖行为要求具有有偿性，即使站在这种观点上，毒品仍然可以成为有偿性的载体，即以毒品作为交易中介还是以其他利益作为交易中介，不影响有偿性的成立。在对贩卖毒品行为要求具有利益要件的国家，毒品可否作为交易中介的利益，存在一定的争议，但一般认为，毒品本身可以作为交易的中介从而属于贩卖行为。也就是说，被告人所获得的利益可以是毒品，只要被告人控制或拥有它，即可将毒品认定为贩卖过程中获取的物质利益，故交易中介是毒品本身，而不影响贩卖行为的成立。

（三）互易毒品行为与贩卖毒品行为有着相同的社会危害性

我国刑法规制贩卖毒品行为所保护的法益是公众健康，意在通过对毒品流通环节的限制防止毒品的泛滥，贩卖毒品的立法原意更为注重防止毒品在市场上流通，通过刑事制裁的方式来遏制能够造成毒品流通危险的行为。在毒品犯罪案件中，无论是买卖毒品行为还是交换毒品行为，无论是有偿交易还是无偿交易，只要是提供毒品造成毒品流通和扩散并且达到一定数量的，就会造成一定的社会危害性，都应该被定性为犯罪。在贩卖毒品过程中，卖方将毒品交给买方后，卖方就失去了对毒品的控制和支配的能力，在这种情况下，毒品即开始具有流入社会危害社会的可能。在毒品互易行为中，双方互相交换毒品的方式必然造成自己持有的那部分毒品脱离持有者控制和支配，而形成非法流入社会的危险性，直接对公众健康造成威胁。从这个角度看，毒品互易所造成的社会危害和贩卖毒品行为对于公众健康的侵害是没有区别的。因此，毒品互易行为和贩卖毒品行为的社会危害性和应受惩罚性是一致的，根据刑法的人人平等原则，对于相同社会危害性的行为应当给予相同的法律制裁，所以对于毒品互易的行为以贩卖毒品罪定性也是刑法人人平等原则的要求。

综上所述，在毒品犯罪中，毒品这一违禁品可以与其他违禁品或者非法财物互易，如以毒品换购赃物，所以毒品本身完全可以成为交换的载体。在以毒品换毒品的交易方式中，付出毒品的一方将毒品作为一种有价的物品进行折算后按照相应的数量交付给对方，从而以此种毒品代替了本应用于购买另一种毒品的现金。在此过程中，行为人主观上具有用毒品换取物质利益或经济利益的目的，客观上这种交易行为也可以满足互易毒品双方各自的需求，这种交易方式一经双方认可即宣告成立。因此，以毒易毒的方式虽与一般意义上贩卖毒品罪的“贩卖”行为在实施形式上不尽相同，但其以一种毒品换取另一种种类、质量及纯度不同的毒品行为仍构成贩卖毒品罪。

三、互易毒品中毒品数额的认定

互易毒品是一种特殊的贩卖毒品行为，涉及到双方各自持有的毒品，要解决量刑问题，必须解决毒品犯罪的数额计算问题。

高艳东[8]认为，是否属于贩卖关键在于行为人对毒品是否具有流通目的，只要把毒品流通给他人或者社会,即属于贩卖行为。在毒品互易中，双方持有的两种毒品都脱离了各自的控制和支配，形成了流入社会造成危害的可能性。因此，在认定毒品数量时，应当将交易双方各自持有用于交换的两部分毒品都认定为贩卖毒品行为的犯罪数额。比如，甲用500克海洛因交换乙600克的可卡因，由于甲乙的一个交易行为同时造成了500克海洛因和600克可卡因流入社会的可能性，根据贩卖毒品的立法原意，甲乙双方都应对500克海洛因和600克可卡因的总额负刑事责任。在例外情况下，若甲换回的600克可卡因是用于自己吸食，由于我国刑法目前并不将买入毒品自己吸食的行为认定为犯罪，因此甲不对这600克毒品负责，其贩卖毒品的数量为500克。不难看出，高艳东认为毒品持有双方的交易行为导致各自持有的毒品具有流入社会的可能性，因此双方都应该对用于交换的两份毒品负刑事责任。

高艳东的观点值得商榷。

在毒品互易行为中，双方以各自持有的毒品代替了用于购买毒品的现金，在交换毒品的过程中，双方对于对方持有毒品转化为自己持有的这一部分行为是一种购买行为，单纯的购买毒品行为不应该认定为贩卖毒品行为，因此，互易毒品双方不应对因交换而持有这部分毒品承担刑事责任。对于原来持有用于交换的毒品，因为互易行为导致了这部分毒品脱离了控制和支配，形成了流入社会危害他人的可能性，符合贩卖毒品罪的构成特征，互易人应当对这部分毒品承担刑事责任。例如，甲用500克海洛因交换乙600克的可卡因，对于甲而言，甲因出卖500克海洛因而取得非法所得600克可卡因，500克海洛因因甲将其交给乙的行为而导致其形成流入社会的可能性，因此甲应当对其负责。600克可卡因仅仅是以500克海洛因替代金钱购买而得，于甲而言无需对其承担刑事责任；相反，乙仅需对600克可卡因承担刑事责任。另外，500克海洛因流入社会的危害性是甲的交付行为所致，600克可卡因流入社会的危害性是乙的行为所致，如果将500克海洛因和600克可卡因都计算为甲乙的毒品犯罪数额，有违罪责刑相适应的基本原则。

从另一个角度来看，互易毒品行为在理论和司法实践中的争议一直体现在罪与非罪之间，二者在对待被告人的惩治宽松与严格上存在很大的差距，如果把互易毒品行为入罪的同时将双方互换的毒品总量列入犯罪数额，被告人就会由原来的无罪上升到一个较重的处罚，一方面会使被告人产生很大的心理反差，造成不好的社会影响，另一方面在司法实践过程中也会有一定的难度。如果只将自己交易出去的那一部分列为犯罪数额，则在理论上具有合理性，司法实践也具有可行性。从刑法实施原则上看，也是我国宽严相济刑事政策的要求。

综合所述，互易毒品行为符合我国《刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪的犯罪构成特征，应当以贩卖毒品罪进行处罚。在认定贩卖毒品的数额时，行为人仅对持有用于交换的毒品数额承担刑事责任。因此，案例一中，王某和张某的行为都构成贩卖毒品罪，王某贩卖毒品的数额为2“纯冰”，张某的贩卖毒品的数额为10.05克“小马”。

四、结语

互易毒品行为在形式上与普通的贩卖毒品行为存在一定的差异，本质上是一种特殊的贩卖毒品行为，具有同其他贩卖毒品行为一样的社会危害性。将互易毒品行为排除在贩卖毒品罪之外，不合法理，势必造成刑罚的不公正，也不符合我国规制毒品犯罪的立法原意。对互易毒品案件进行量刑时，应当严格区分交易双方的买方和卖方地位，防止将二者混为一谈，造成犯罪数额计算上的错误而形成错误的量刑结果，这也是罪责刑相适应原则的司法诉求。目前，我国相关司法解释和实践已对一些特殊的毒品交易形式作出了具体规定，这对互易毒品行为在妨害社会管理秩序罪中的合理定位，具有重要的理论和实践意义。期待立法机关尽快出台司法解释对互易毒品的定性和犯罪数额的计算等问题进行正确界定，从而使司法人员能够对不同的毒品犯罪情形作出准确的定罪量刑，保证司法的公平公正。

[1]刘艳红,梁云宝.互易毒品行为定性“相对说”之提倡[J].西北政法大学学报,2011(1).

[2][8]高艳东.贩卖毒品罪基本理论问题探析[J].云南警官学院学报,2004(1).

[3][5]孙万怀.互易毒品行为的刑法性质评析[J].西北政法大学学报,2009(2).

[4]伍玉联.贩卖毒品罪“贩卖”二字的真实含义[J].湖南公安高等专科学校学报,2009(5).

[6][7]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:1007.