恢复性司法适用范围探析

吴悦

(北京市公安局，北京101100）

恢复性司法适用范围探析

吴悦

(北京市公安局，北京101100）

恢复性司法的探索和尝试在国内外取得了一系列成果，但是其适用范围及划分标准却尚未明确。在结合国内外恢复性司法适用现状的比较参考基础上，从恢复性司法基本目标和核心价值出发，应当以被害人为恢复性司法的适用范围划分标准，且自然人被害人、单位被害人均可适用恢复性司法程序，而国家和社会被害人则不能适用。

恢复性司法；适用范围；被害人

一、恢复性司法的含义

近年来，在各国政府和联合国的推动下，恢复性司法如火如荼地开展起来，成为理论界探讨的热点问题。根据2002年联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中的定义：“恢复性程序是指通常在调解人的帮助下，受害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成问题的程序。”相对于恢复性司法概念本身，其适用范围要达成一致标准显得任重而道远。究其原因，一方面许多国家基本处于恢复性司法的探索和尝试阶段，其适用范围尚未明确；另一方面，理论界对恢复性司法适用范围的重要性还未引起足够的重视，讨论较少。

二、恢复性司法适用范围的比较参考

（一）外国恢复性司法的适用状况

20世纪中后期，西方学者提出了“恢复性司法”的理论并很快在英美法系国家付诸实践，1974年在加拿大发生了第一个刑事和解的案例，成为北美国家恢复性司法的开端，之后恢复性司法在全球80多个国家蓬勃发展，在联合国的推动下经过30多年的探索和实践，已经取得了一系列的成果。

1.加拿大

恢复性司法最早在加拿大的适用是1974年奇其纳——沃特鲁（Kitchener－Waterloo），安大略省（Ontario）的门诺中心委员会（MennonniteCentralCommittee）将被害人与犯罪人调解模式引入法庭（Peachey，1989）。自那时起，非政府组织和信仰社区就一直成为恢复性司法改革的前沿阵地。加拿大的恢复性司法适用范围没有明确的规定，我们将从其三种核心模式的侧面来阐述加拿大恢复性司法的适用范围。

第一，被害人与犯罪人调解模式。由经过训练的调解员将被害人和犯罪人召集在一起，共同商讨犯罪行为以达成一个解决方案，常常作为一种事后审理的可替代模式，也适用于一些性质严重的案件的刑罚执行程序中。第二，家庭小组会议模式。1995年，加拿大皇家骑警将此模式适用于一个叫作社区司法论坛的方案中，专门用来解决被告人认罪的轻微刑事案件。第三，圆桌会议模式。起源于北美原住民的传统习惯，包括讨论刑罚的、关于社区矫正的，国家假释委员会将犯罪人从监狱有条件地释放到社区协助听审。

2.澳大利亚

《澳大利亚首都地区2004年犯罪（恢复性司法）法案》第四部分“法案的适用”中规定：（1）针对青少年犯罪人和轻罪；（2）针对家庭暴力犯罪；（3）针对一般犯罪，但是需要满足一定的条件：犯罪人因其罪行而被指控，并且犯罪人对其罪行作有罪答辩或者犯罪人被认定为有罪。

3.新西兰

在新西兰，恢复性司法突出表现在处理青少年犯罪方面，将正规刑事司法程序作为恢复性司法程序的适当性补充。同时新西兰的判例显示，恢复性司法也应用于严重暴力犯罪。该判例是一个用刺刀进行人身伤害的案件，因为施害者和受害者之间达成了良好效果的恢复性司法实践，以至于法官因此判决被告缓刑。上诉法院的判决书中写道：“这些原则必须和其他一些原则协调一致，特别是在关于严重暴力犯罪的规定，各个原则之间孰轻孰重还要根据个案情况具体分析。事实上，在最终判决中，我们确实适用了恢复性司法的原则。”可见，新西兰在对严重犯罪的恢复性司法适用方面持相当谨慎的态度。

4.英国

最初恢复性司法的目标是针对青少年犯罪者、初犯和轻犯，青少年司法委员会在英国建立和评估了46个恢复性司法项目。而泰晤士河谷项目，开始针对未成年犯罪者和成年犯罪者，并且适用于相对严重的犯罪。从案件的类型角度看，英国甚至使用恢复性面谈的方式来处理公民对警察的投诉，以及处理警察内部的违纪事件。

5.日本

日本在社会处遇制度中体现了修复性司法精神的保护观察制度，重视对被害人尊重和保护，重视非犯罪化、非刑罚化操作以及增强矫正机构与被害人的联系和个别化处遇方针等，形成了独特的日本式修复性司法模式特征［1］。更生保护制度是日本特色的实践模式之一，旨在让犯罪者或者违法者作为健全的社会人，在平常的社会环境中通过接受指导、帮助，使其实现重新复归社会的制度。更生保护制度的适用范围包括社区执行刑罚的五类人员和监狱释放后应当由政府安置帮教的人员。

可见，国外的恢复性司法适用范围是以犯罪人和犯罪类型为标准进行划分。其中青少年犯罪、初犯、轻罪，以及家庭暴力类犯罪得到普遍的认同和实践，对于严重暴力犯罪甚至是一般犯罪采取了谨慎的保守态度，附加相当条件的适用或者禁止适用。

（二）我国恢复性司法的适用状况

1.香港特别行政区

基于复和公义的理念，我国香港地区的恢复性司法应用主要表现为复合调解，各地的社工和老师以独立第三人的身份充当调解员的角色，处理校园欺凌和学童之间的冲突。这种复合调解的手法也适用于社会纠纷及家庭成员间的冲突，包括亲子、夫妻、社区人士之间的纠纷。

2.大陆地区

2006年《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第4条规定：“依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件”。

《烟台市平和司法程序操作规则（试行）》规定：“本规则主要适用的刑事案件范围为：（1）轻伤害案件；（2）过失犯罪案件；（3）未成年人犯罪案件；对于犯罪时已满18周岁的在校学生可以参照执行；（4）可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的其他轻罪案件；（5）部分具有法定从轻、减轻情节的重罪案件。”

2006年上海市检察机关在全市未成年人刑事案件中，推广试点刑事和解、刑事污点限制公开制度以及未成年人刑事案件品格证据制度的建立；在一些轻微伤害刑事案件中，检察机关在促成当事人达成和解协议后，作出不批准逮捕、不起诉决定或者建议侦查机关撤销案件的决定［2］。

2005年10月10日，北京朝阳区人民法院就在全国法院系统率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域。朝阳区检察院在《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》中明确界定了刑事和解适用的条件：案件事实清楚；证据确实、充分；可能判处有期徒刑以下刑罚；犯罪嫌疑人认罪；被害人同意协商且同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；法医鉴定为轻伤。同时也明确了对累犯、再犯、具有黑社会性质或者恐怖组织性质的持械伤害、聚众斗殴及其他情形的刑事轻伤害案件不得适用刑事和解［3］。

2004年浙江省颁布《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，将“当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任”作为公安机关撤案和检察院相对不起诉的先决条件。

可见，恢复性司法在我国的适用是以犯罪人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性为标准，从而导致恢复性司法的探索停留在未成年人犯罪和社会危害性较轻的犯罪范围。尽管烟台市平和司法将“部分具有法定从轻、减轻情节的重罪案件”纳入恢复性司法适用范围，但将具有法定从轻、减轻情节作为适用条件，说明了该项规定的出发点依旧是犯罪人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性大小，并没有触及将重罪案件纳入恢复性司法适用范围的本质。

三、恢复性司法的适用范围及其标准

（一）恢复性司法的基本目标和核心价值

从1974年第一例刑事和解案件在加拿大法庭生根发芽，到在联合国的推动下恢复性司法在80多个国家蓬勃发展，恢复性司法的探索可以说是一片欣欣向荣。但应当引起警惕的是在恢复性司法的适用范围方面几乎没有一个国家基于恢复性司法的基本价值树立明确的适用标准，从未成年人犯罪或者轻罪案件着手开创恢复性司法的试点未尝不可，但是在这场恢复性司法运动中，不论是学者还是实务者都应当始终明确恢复性司法应当以什么为界定的标准，其完整的适用范围是什么。然而，不论是国外还是国内的实践仿佛在恢复性司法的初探和试点道路上越走越远，忽视了恢复性司法产生的最初动因和基本价值取向，而这直接决定了这场历经30多年的恢复性司法尝试是将走向繁荣还是没落。

1.恢复性司法语境下的犯罪

恢复性司法的逻辑前提，是把作为个体的每一个人作为司法关系的中心，给予人最大的尊严和尊重，将犯罪看作是个人对个人法益的侵害，将被害人看作刑事司法的主体对待。被害人的司法程序选择权对传统的国家司法垄断权提出挑战。恢复性司法中，要犯罪人赔偿还是将犯罪人交由法庭审判，启动国家刑罚权是被害人的权利和自由，国家刑事司法权仅起一种保障和补充的作用，退居到为对付犯罪的第二道防线。较之传统报应刑的刑罚观，恢复性司法的价值取向在于被犯罪行为破坏的社会关系的恢复，其适用的判断标准在于犯罪人和被害人的选择，而不是按照社会危害性的大小，轻罪或重罪，一般刑事案件或轻微刑事案件做不同适用规定。

恢复性司法的价值取向在于被犯罪行为破坏的社会关系的恢复，包括犯罪人和被害人两方面的恢复，与以往报应刑的刑罚观大相径庭。所以，在恢复性司法程序中，判断适用范围的价值标准应当是恢复性司法的主体即犯罪人和被害人，而不是犯罪案件类型的社会危害性，将重罪案件和轻罪案件区别对待，将一般刑事案件和轻微刑事案件做不同适用规定。由于很多西方国家“犯罪”的门槛比我国要低得多，因而他们适用恢复性司法解决的“犯罪行为”，包括了我国属于治安管理处罚、劳动教养和轻微的刑事案件的三个领域。所以我们这里讨论的适用对象是在中国的“犯罪”语境下讨论的，不包括劳动教养和治安管理处罚，换句话说，恢复性司法的前提是触犯刑法的犯罪行为。

2.恢复性司法的基本目标

恢复性司法寻求的是对被犯罪行为所破坏的社会关系的修复，包括对犯罪人和被害人以及相关利益人（社区），从而使社区生活恢复到正常和谐的状态。当然，不是所有的损害都可以完全修复，母亲失去孩子的事实永远不可能扭转，恢复性司法的目标是提供这样一个平台，即通过被害人、犯罪人和社区成员之间的平等对话，尽可能地提供减轻或者消除受害者（不仅是直接被害人）痛苦的途径，而在这场对话中，最为重要的是来自于犯罪人的真诚悔罪和受害人出于自愿的宽恕。与传统的刑法观不同，国家在恢复性司法程序中不再是主角，可以说在没有涉及合法性问题的时候，我们几乎看不到国家的影子，当事人在合理性的范围内自由协商。所以我们几乎可以认为恢复性司法不具有传统刑罚意义上的一般预防功能，但是比较严酷的刑罚的威慑功能，恢复性司法宽容的感染力量同样不容忽视，如果在这个意义上讨论，我们也可以说恢复性司法具有一般预防的作用。

3.恢复性司法的价值理念

《人道主义宣言（二）》（1973年）对人道主义这样定义：“人的宝贵与尊严，是人道主义的中心价值。人应当受到鼓励去发挥他们自己的创造性才能实现其愿望。我们抛弃一切贬低人、压制自由、钝化理智、使人丧失个性的、宗教的、意识形态的和道德的准则。我们相信，个人最大限度的自由，是和社会责任一致的。”

人道主义的基本含义就是把人当人看［4］。在以人道主义理念为基本价值取向的恢复性司法程序中，人是核心，对人的尊重成为其基本价值观。恢复性司法要求尊重所有的犯罪人和被害人，而不是在适用范围层面就以犯罪人的人身危险性为标准排除一部分犯罪人，这样的做法与恢复性司法的基本理念是背道而驰的。

正是基于对人的尊重，在恢复性司法中当事人的自愿显得尤为重要。是否是基于自愿选择参与，是恢复性司法程序适用结果是否有效的先决条件，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》明确规定：“不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果”。在恢复性司法程序中任何一项非基于自愿而达成的“协议”都不会产生恢复性司法的效果，所以存在能够完全自愿表达独立意愿的当事人是恢复性司法适用的前提。

源自于对人的尊重，恢复性司法为犯罪人提供一个悔罪的机会，要求和鼓励犯罪人积极悔过、真诚道歉，主动承担责任并作出赔偿以获得宽恕和自尊，帮助其提高能力重新融入社区，回归社会。目前不论是理论还是实践都达成这样一个共识，即恢复性司法适用的条件之一是犯罪人认罪，这个意义上的认罪并非被动接受刑罚的认罪服法，而是积极主动的、发自内心的、真诚的悔过，并且希望能够通过积极的措施悔改。应当说，有没有悔罪的真诚意思是能否适用恢复性司法的条件，而不在于犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性。

（二）恢复性司法的适用范围

恢复性司法以人道主义为价值理念，以恢复犯罪行为破坏的社会关系为目标，通过提供犯罪人与被害人以及相关利益人平等对话的交流平台，以尊重当事人的自愿为核心而展开，关键在于犯罪人与被害人之间的真实意愿协商，因此恢复性司法的适用范围应当以被害人为标准。

以人的视角来讨论适用范围符合恢复性司法的基本价值，尽管大多数学者的目光还是集中在重罪或者累犯这样的焦点上，甚至将恢复性司法不能防止犯罪分子逃跑，作为重罪适用排除的原因，这样的理由明显带强烈的报复性司法色彩，在恢复性司法的语境中是站不住脚的。只要存在能够自愿表达真实意愿的被害人与犯罪人，就应当纳入恢复性司法的适用范围，划分的标准是被害人而不是犯罪的类型（重罪、轻罪，亲告罪与非亲告罪）或者犯罪人的类型（青少年犯罪、成年人犯罪）。

传统刑法学的犯罪客体不是恢复性司法所指的被害人，他应当与案件结局有着直接的利害关系，基于实现犯罪人受到合法的报应这一要求，具有积极主动地参与诉讼过程、影响裁判结局的愿望。换句话说，恢复性司法的被害人应当是可以能够自愿表达真实意愿的人，同时应当是犯罪行为的直接现实危害后果的承受者。

1.自然人被害人

在被害人是自然人的案件中，被害人具有表达真实意思的能力，符合恢复性司法的主体条件。需要讨论的是直接现实危害后果的被害人死亡或者丧失完全意思表达能力的情况下，其恢复性司法的程序参与权和决定权是否可以由特定关系人代替行使？

恢复性司法是国家司法权向个人的让渡，为了避免权利滥用应当采取谨慎的态度对待恢复性司法，严格遵循其基本理念和价值核心的要求，将当事人的自愿作为适用的首要标准。所以，除非直接现实的危害结果承担者亲自参与和感知，并在此基础上形成源于自我内心的真实意愿，否则其他任何个体都不得代为参与恢复性司法程序。被害人是死亡还是完全丧失感知和表达能力，比如成为植物人，这两者在恢复性司法的适用中是没有区别的。换言之，危害结果的承担过程是唯一的，危害结果的承担人也是独一无二的。一方面，犯罪行为的直接危害结果承担者是被害人，犯罪行为所造成的伤害只有被害人才能最真实全面地感知，这一点是除了被害人以外的任何第三人都无法替代的，从而决定了基于直接受害人而产生的恢复性程序权利的不可转让性和不可替代性；另一方面，恢复性司法是一个互动的过程，在恢复性司法程序中被害人的初衷可能会随着犯罪人的悔罪表现或者恢复性措施的实现而发生改变，所以除非代办人可以确定面对一系列复杂的因素综合考虑，他可以得出与被害人完全相同的“自由心证”结果，那么这种情形下的代替未尝不可。但是显而易见，从客观上说，要证明代办人的意愿与假设的被害人意愿完全相同是不可能的；从主观上说，保证不同的人面对复杂的客观情况形成完全相同的主观意愿也是不可能的。所以，被害人的恢复性司法权利不可以替代行使。

那么，公害案件中的自然人被害人是否属于恢复性司法的适用范围？只要存在承担具体现实的危害结果的被害人，就应当纳入恢复性司法的适用范围。首先，认为公害犯罪不能适用恢复性司法的观点混淆了刑法中的作为犯罪构成要件的犯罪客体和恢复性司法的被害人。犯罪客体是一种抽象被害人，它的功能在于区分犯罪行为侵犯的不同社会关系或者秩序，而在恢复性司法中其区分犯罪类型的功能可以说无用武之地，侵犯什么类型的社会关系并不是重点，重点是遭受犯罪行为侵害的被害人有没有能力行使恢复性司法程序的一系列权利。其次，犯罪客体是一种抽象的关系、秩序，或者法益，而恢复性司法的被害人是具体的在客观上受到了现实损害的人，例如放火罪中被大火烧死的人，而不是没有任何财产损失和人身伤亡的邻居。换句话说，潜在被害人在恢复性司法程序中没有存在的意义。

2.单位被害人

首先，我们必须承认单位作为被害人在刑法的当事人地位。一方面，单位作为一种客观存在的主体，它具有区别于其成员个人利益的团体利益，具有区别于其成员意思的集体意思，这种意思虽然不是个人意思的简单相加，但可以说是自然人意思的沟通与协商，正是因为如此，刑法对单位犯罪实行双罚制［5］。单位意思具有区别于其组成元素的自然人个体的意思的独立性，使得单位被害人在恢复性司法中的参与成为可能。另一方面，现实中确实存在承受具体客观危害结果的单位被害人，例如合同诈骗罪的被害人很多都是单位；盗窃罪的对象包括公私财物，被害人当然将单位包括在内；等等。

从恢复性司法的目的来讲，单位犯罪纳入恢复性司法适用范围完全符合其程序价值。“没必要用像国家对付街道犯罪的方法来对付公司犯罪。相反，把打击街道犯罪警力布置成像打击公司犯罪的警力一样则更好。”［6］很多国家在对待单位犯罪方面的规定都具有恢复性的色彩，例如对采煤公司、核发电站和养老院等单位适用的“交流”制度，就是恢复性司法在法律执行领域的成功实践。这里讨论的单位是指非国有性质的单位，因为国有性质的单位合法权益的真正权利（权力）主体是国家，国家作为被害人的案件将在下文进行论述。

3.其他（国家和社会）

我国刑法中存在很多犯罪客体是国家和社会的犯罪，主要表现为两种形式：一是“侮辱国旗、国徽罪”；二是以危害国家机关、国有企业和事业单位、社会团体法益的方式间接规定国家被害人。所以上文将其与非国有性质的单位分开讨论。而尽管社会往往会作为一个整体受到犯罪行为的侵害，但是这时的社会实际上是除犯罪人以外（甚至包括犯罪人本人在内）的所有其他公民形成的一个整体，在所谓以社会为侵害对象的犯罪中，受到侵害的实际主体是社会公众。

国家和社会成为被害人的案件不属于恢复性司法的适用范围。第一，刑法中用以定罪量刑的犯罪客体与参与恢复性司法程序的被害人是不同的概念，刑法中存在大量危害国家和社会利益的犯罪，但并不意味着国家和社会就可以当然成为恢复性司法的当事人；第二，国家和社会作为被害人具有高度的抽象性，并不是具体客观的实体，同时也不是危害行为的直接承受者；第三，在恢复性司法语境下，国家和社会作为被害人无法表达其真实意愿，无论国家还是社会都是由无数个自然人个体组成，如果说通过立法的方式规定特定的国家机构代表人民行使恢复性司法参与权和决定权，那么作为代表的国家机构意愿和被代表的人民意愿发生冲突的情况下应当如何解决？此时国家机构的意愿还是被害人的真实意愿吗？国家和社会终究是全体人民的集合抽象出来的概念，被害人的恢复性司法程序适用权是不可代替或者代表的；第四，单位被害人与国家社会被害人的区别在于单位被害人是在其组成个人的合意基础上形成，并且能够根据犯罪人的具体悔罪表现及时做出能动的反应，而代表国家或社会的国家机关得到的是一种永久的抽象的授权，授权之后真正的被害人就失去了应对犯罪人的表现做出能动反应的权利。

四、结语

恢复性司法的适用应当以被害人为标准，存在具体客观的危害结果承担者，以及被害人具有完全感知和独立自由的意思能力是恢复性司法被害人参与程序的两个必要条件。自然人被害人的恢复性司法参与权和决定权是任何人都不能代为行使的，即使在公害案件中，只要存在符合条件的被害人，同样可以适用恢复性司法程序。在单位是被害人的情况下，恢复性司法适用对象仅限于非国有性质的单位，而国家和社会则不能被纳入恢复性司法的适用范围之内。

立足于被害人的视角讨论恢复性司法的适用是符合其人道主义价值理念和恢复社会关系的基本目标的。在恢复性司法的漫漫探索道路上，只有将人作为思考的出发点才能使探索不偏离恢复性司法的初衷，才能使恢复性司法可能迎来在全球大部分文明民主的国家开花结果、蓬勃发展的未来。

［1］鲁兰.修复性司法理念与模式——中、日修复性司法实践模式比较［C］//王平.恢复性司法论坛.北京：群众出版社，2005：51.

［2］房保国.被害人的刑事程序保护［M］.北京：法律出版社，2007：122.

［3］封利强，崔杨.刑事和解的经验与问题——对北京市朝阳区刑事和解现状的调查［J］.中国刑事法杂志，2008，（1）.

［4］李卫红.刑事政策学的重构及展开［M］.北京：北京大学出版社，2008：125～128.

［5］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006：76.

［6］杜永浩，石明磊.论刑事被害人的界定［J］.湖北警官学院学报，2003，（2）.

［责任编辑：王泽宇］

DF71

：A

：1008-7966（2015）01-0120-04

2014-11-05

吴 悦（1986-），女，四川阿坝人，副主任科员，法学硕士，从事刑法学和刑事诉讼法学研究。