美、日、欧植物新品种权限制的立法与借鉴

耿 邦

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

西方国家的植物新品种权立法始于20世纪之初，快速发展于20世纪中叶，而我国的植物新品种权立法则起步较晚，直到1997年我国《植物新品种保护条例》的颁布，才开始了中国植物新品种权的保护历程。与之相对应，美、日、欧发达国家和地区有关植物新品种权限制的立法及其学术研究，也较中国更加发达。这些研究主要是从知识产权法的理念出发，重在论述植物新品种权人彼此之间、植物新品种权人与非权利人之间、植物新品种权人与社会公众之间利益的平衡以及冲突的协调等，主要是从知识产权法内部限制的视角来讨论植物新品种权的限制问题。然而，伴随世界范围内植物新品种权的不断扩张和强化，跨国巨型种子公司垄断风险不断加大，仅有植物新品种权立法内部的限制是远远不够的，本文主张在植物新品种权限制立法中引入反垄断控制这一外部制约因素，在对美、日、欧植物新品种权限制立法的借鉴过程中，无论是对国外新制度的拣选与取舍，还是对我国已有制度的检讨与修改，都更多地体现强调中国种业安全、防范种业市场垄断风险以及追求实质公平等新的理念。

一、美、日、欧植物新品种权限制的立法比较与评析

“市场经济的有效运行依托于带有普遍效力的市场规则，以及建立在市场规则基础上的市场秩序。”［1］美国、日本和欧盟正是通过确立一系列有关植物新品种权保护与限制的市场规则来维护植物新品种市场的公平竞争秩序，促进农业科技快速发展，比较这些发达国家和地区对植物新品种权限制的相关立法，可以发现如下特点。

（一）美、日、欧均构建了系统的植物新品种权限制规则体系

美国是世界上最早给予植物新品种以知识产权保护的国家之一，其采用专利法和植物专门法二者并存的双轨制保护模式。1930年，美国颁布《植物专利法》，开始对无性繁殖的植物授予专利，该法后来并入美国《专利法》中。因此，美国《专利法》中有关专利权限制的规定同样适用于植物专利权的限制。1970年，美国颁布《植物新品种保护法》，开始对以有性繁殖方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他植物的新品种进行保护。该法的第44条、第112条、第113条、第114条、第115条等对植物新品种权的限制做出了较为系统的规定，内容涉及强制许可、在先使用权、作物豁免、研究豁免、中间行为豁免等，形成了美国系统的植物新品种权限制体系。

“日本高新技术产业之所以后来居上，完善的产业政策体系和健全的法律体系功不可没。”［2］为推动本国农业高新技术的发展，日本于1998年颁布了《植物品种保护和种子法》，该法在规定植物新品种保护的同时，对植物新品种权的限制作出了具体规定，确立了一系列植物新品种权限制制度，主要涉及在先使用权制度、合理使用制度、协调权利冲突制度、农民权制度、权利用尽制度、强制许可制度等，形成了日本植物新品种权限制的系统制度体系。

欧盟于1995年颁布的《欧盟委员会植物品种权条例》，对欧盟植物新品种权的保护作出了系统规定，成为欧盟保护植物新品种权的基础条例。需要说明的是，该条例不具有替代或者协调成员国国内立法的功能，而是与国内立法并列存在的一个替代选择，这意味着欧盟的植物新品种权不能与成员国国内品种权同时并存。该条例规定，某成员国向已经存在欧盟的植物新品种权的品种授予国内的植物新品种权将被认为是无效的，而当已经具有国内植物新品种权又被授予欧盟的植物新品种权时，国内的植物新品种权在欧盟品种权的期限内中止［3］。该条例对植物新品种权的限制的规定，表现出系统而具体的特点，不仅规定了诸如强制许可、权利用尽、合理使用、农民权等具体制度规则，而且还确立了公共政策限制原则，较好地体现了植物新品种权这一私权与公共道德、公共政策、环境保护以及市场竞争秩序等的协调与兼顾。

（二）美、日、欧植物新品种权限制的立法具有很大的共性

美、日、欧植物新品种权限制立法的共性主要表现在其所确立的一系列具体微观制度上。

1.美、日、欧均通过立法确立了农民权制度

美国的农民权制度主要包括三方面内容：一是农民储存、使用以耕种为目的而受让的植物新品种所生产的种子不构成侵权；二是农民使用这类种子进行繁殖用于自己消费不构成侵权；三是农民不以再生产为目的善意销售、使用这类种子或这类种子生产的后代自繁的种子，不构成侵权。日本的农民权制度是指：（1）农民有权使用经植物新品种权人售出的植物新品种的下一代材料；（2）农民有权使用以技术手段改变植物新品种非实质性表达特征而得到的新品种；（3）农民有权使用以自己持有的种植材料繁殖的下一代作物。欧盟的农民权制度规定在《欧盟委员会植物品种权条例》的第14条第1款，该条例将农民权限制在珠类植物、谷类植物、马铃薯、油类以及纤维类物质，规定农民有权在前述范围内以繁殖为目的使用自己持有的、以耕种方式获得的产品的繁殖材料。对前述范围之外的植物新品种，农民如果购买也有很大程度的优惠［4］。

2.美、日、欧均通过立法确立了强制许可制度

根据美国《植物新品种保护法》第44条的规定，在公众的需要不能以合理的价格从植物新品种权人处获得满足，而国内纤维、食物等种子的充分供给又必须依赖受保护的植物新品种时，美国的农业部长可以以支付合理使用费为补偿，宣布受保护的特定植物新品种权两年以下的强制许可［5］。日本的植物新品种权强制许可制度包括相互关联的四个方面：一是实体条件，即当某特定植物新品种权在日本连续2年或2年以上未能付诸实施或实施不充分，或者该类植物新品种权对公共利益具有特别重要的意义时，即有可能启动强制许可制度；二是协商程序，即期望通过商业化的方式实施植物新品种权者，有权与植物新品种权人就该植物新品种权的许可授权进行协商，如果无法达成协议则会进入下一步程序；三是当事人提出申请，即期望获得植物新品种授权者请求农业、林业、水产大臣，就植物新品种权的许可作出强制裁决；四是裁决的生效，即强制裁决作出后送达当事人，就视为在相关的当事人之间确立了植物新品种权许可协议。欧盟关于强制许可的规定相对简单，依据《欧盟委员会植物品种权条例》第29条的规定，基于公共利益的需求，经由利益相关人的申请，可以由行政理事会批准授予强制许可。强制许可的唯一理由是基于公共利益的需求，且有一定的期限限制。

3.美、日、欧均通过立法确立了合理使用制度

美国《植物新品种保护法》第114条的规定，为从事育种研究或进行其他善意目的的研究而使用他人植物新品种的，不构成侵权。这意味着各类围绕育种所进行的非商业性质的研究行为可以不经品种权人同意而使用和繁殖受保护品种。日本的《植物品种保护和种子法》规定，基于植物新品种的培育及其他实验、研究之目的，非权利人有权使用权利人的植物新品种而不被认为是侵权。《欧盟委员会植物品种权条例》第15条规定，对于私人的非商业行为、实验行为、发现和改良其他新品种的行为以及培育其他新品种的行为等应予以免责。

4.美、日均通过立法确立了先用权制度

美、日分别通过本国立法确立了先用权制度：根据美国1970年《植物新品种保护法》第112条的规定，法律保护先于植物新品种权申请人而开发、生产该品种者的合法利益，这个“先于”的期限为自申请日起1年，保护的主体可延及利益继承者，保护的范围包括繁殖和销售该植物新品种，也就是说，品种权人不得对抗早先已经开发和生产该品种的任何人及其利益继承者的相关权利，据此确立了美国特定非权利人对植物新品种的在先使用权。日本1998年的《植物品种保护和种子法》也明确规定：当某植物新品种经申请登记而确立植物新品种权后，那么，先于该权利人而对登记品种进行培育者，同样享有该植物新品种的使用权。

5.日、欧均通过立法确立了权利用尽制度

日本1998年的《植物品种保护和种子法》的规定，当植物新品种权人将受保护的植物新品种以合法的方式在市场上进行交易后，其他人就受让的植物新品种再次进行分销时，权利人无权对其进行限制。《欧盟委员会植物品种权条例》第16条的规定，当受保护的植物新品种材料以及源自这些植物新品种的材料以被权利人或经权利人同意而在缔约国领域内的市场上或以其他方式销售，则权利人对这些已经被销售过的材料不享有植物新品种权。该条例同时规定了权利用尽的两种例外情况，一是涉及该植物新品种的进一步繁殖的，二是将植物新品种材料出口到不保护该品种的国家，且非以最终消费为目的的。日、欧的前述规定都以立法的方式确立了权利用尽制度。

（三）美、日、欧植物新品种权限制立法存在一定的差异

这种差异集中表现在三者各自独有的特色制度上。

1.美国的中间行为免责制度

美国《植物新品种保护法》中的中间行为主要是指涉及植物新品种的运输行为、交付行为、广告宣传行为等。该法第115条的规定，诸如依照行业营业惯例，承运人对植物新品种的运输行为、交付行为以及广告主对植物新品种所进行的广告宣传等均不被认定为违法行为，这体现出美国法律对经营或交易自由的强调。

2.日本的协调权利冲突规则

日本《植物品种保护和种子法》中的“协调权利冲突规则”主要是指，在某植物品种涉及专利权与植物新品种权两种不同形式的知识产权时所可能产生的权利冲突以及解决该权利冲突所应采取的处理方法。该法规定，处理专利权与植物新品种权冲突的基本原则是，专利权不受品种权限制，主要包括三种情况：（1）对植物新品种享有培育方法专利的人及专利受让人所进行的生产、改良、销售、许诺销售、出口、进口以及储存植物新品种的行为，不受品种权限制；（2）当该方法专利失效后，任何人使用该专利方法进行植物新品种的生产、改良、许诺销售、出口、进口、储存等行为，不受品种权的限制；（3）前述行为的结果同样不受品种权的限制。该规定体现了日本对专利权效力的充分强调。

3.欧盟的公共政策优先原则

根据《欧盟委员会植物品种权条例》的第13条第8款的规定，植物新品种权人在行驶植物新品种权时，不得背离国家的任何公共政策。该公共政策的范围极为宽泛，主要涉及以下几个方面：（1）公共道德；（2）涉及公共利益的各种方针、政策；（3）公共安全政策；（4）有关人类与动植物生命健康的政策；（5）有关环境保护的政策；（6）有关保护农业生产的政策；（7）有关维护市场竞争秩序的政策；（8）有关工商业财产安全的政策等。该原则体现了欧盟对私权实施行为中所涉及的公共利益的特别保护，当公共利益与私人植物新品种权发生冲突时，强调优先保障公共利益。

从美、日、欧植物新品种权限制立法的特色制度可以看出，无论是美国对经营自由的强调，还是日本对专利权的倚重，拟或欧盟对公共政策所体现的公共利益的特别保护，都体现出三者在植物新品种权限制立法中所存在的个性差异，而这正是三者不同政治、经济、社会背景、不同法律文化等在植物新品种权限制立法中的客观反映，表明植物新品种权立法与具体国家或地区的具体情况密切结合的重要性。

二、比较法视野下中国相关立法问题的检讨

伴随经济全球化的推进和农业生物技术的快速发展，“植物新品种保护制度不仅成为农业知识产权制度的新亮点，同时也成为发达国家和发展中国家竞争和博弈的热点问题”［6］。在此背景下，随着《国际植物新品种保护公约》1991年文本的运行，世界范围内植物新品种权的保护水平呈现出不断提高的趋势［7］，滥用植物新品种权的危害日益严重，从而使植物新品种权的限制问题备受关注。从前述关于美、日、欧植物新品种权限制立法的比较分析来看，其总体上体现了相关植物新品种权限制制度中共性与特色的有机结合。相比较之下，我国现行有关植物新品种权限制的立法存在以下几方面问题。

（一）对植物新品种权限制的力度不够

我国1997年《植物新品种保护条例》有关植物新品种权限制的规定主要表现在两个条款中。

1.第10条的育种、研究免责与农民权。该条例第10条规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（1）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（2）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”这实际上确立了育种与研究免责的原则和对农民自留种的豁免。

2.第11条的强制许可。该条例第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。”这是关于强制许可的规定，在《植物新品种保护条例实施细则》中又详细规定了可以强制许可的情形。

这些规定与前述美、日、欧的植物新品种权限制较为系统的立法相比较，内容简单笼统、限制范围偏小，限制措施偏少，既不能满足我国农业生产力发展水平的需要［8］，也不能很好地协调与平衡权利人与非权利人之间以及权利人与公共利益之间的利益关系［9］，更难以有效防范跨国种子巨头垄断我国种业市场的风险，整体上限制力度明显不够。

（二）立法中现有的植物新品种权限制措施规定得很不到位

我国《植物新品种保护条例》有关植物新品种权限制的规定主要涉及育种与研究免责、农民特权、强制措施等。但与美、日、欧该类限制措施相比较，我国有关此类措施的规定显得都很不到位，存在诸多缺陷。

首先，就农民特权而言，我国《植物新品种保护条例》规定过于简单，权利主体未作细分，难以满足针对不同类型农民提供不同类型服务的要求；权利客体仅限定为繁殖材料，不包括派生品种，范围过小；权利内容仅限定为自繁自用，排斥了非商业目的生产使用等。

其次，就强制措施来看，我国《植物新品种保护条例》的规定，因缺乏具体、明确的程序内容而影响其有效运行。该条例只规定审批机关以职权主动实施强制许可，而未规定其他国家普遍采用的以申请颁发强制许可证的形式，未赋予新品种权人以抗辩权，欠缺如日本规定的强制许可启动前的协商程序等。

（三）一些在美、日、欧行之有效的植物新品种权限制制度在我国尚未确立

植物新品种权限制制度是基于平衡和协调植物新品种权人利益和非权利人利益以及公共利益之间关系的制度安排，它不仅包括对植物新品种权内容的限制，而且还包括对植物新品种权行使的限制；既有诸如农民权等基于植物新品种权自身特点而就权利限制所进行的特殊制度设计，也有就植物新品种权作为知识产权的一种而源自知识产权限制制度的共性所做的制度安排，相互之间构成有机联系的整体。从前述美、日、欧有关植物新品种权限制的规定来看，美国规定了在先使用权、作物豁免、研究豁免、中间人豁免、强制许可等；日本规定了在先使用权、合理使用制度、协调权利冲突规则、农民权、权利用尽原则、强制许可制度等；欧盟规定了公共政策优先、农民权、合理使用、权利用尽、强制许可等。反观我国，《植物新品种保护条例》就植物新品种权限制问题，只有两条规定涉及育种与研究免责、农民权、强制许可，其他多种在美、日、欧国家和地区有效运行的植物新品种权限制措施，还尚未为我国法律所确认。

三、借鉴国外经验以完善我国植物新品种权限制制度

由于全球农业生物技术发展的不平衡性，植物新品种权往往被发达国家的技术强势企业所滥用，成为发达国家的企业在发展中国家进行不正当竞争或市场垄断的手段。而作为发展中国家的中国，目前极其薄弱的植物新品种权限制制度，显然无法回应中国种业发展的实践需求。借鉴发达国家和地区在植物新品种权限制方面的丰富经验，对尚处在起步阶段的中国植物新品种权立法具有重要意义。汲取美、日、欧植物新品种权限制立法的经验，结合我国植物新品种权限制立法中存在的问题，本文认为应从引入新制度、修改现有制度以及进一步健全制度体系三个方面来完善我国的植物新品种权限制立法。

（一）结合我国实际情况及时引入一系列新制度与新规则

就我国目前立法来看，有关植物新品种权限制的具体制度仅仅涉及农民权、合理使用和强制许可，与美、日、欧相比差距很大，完善我国植物新品种权限制立法的一个重要途径，就是应当尽快引入美、日、欧以下四方面植物新品种权限制制度。

1.引入先用权制度。即对于育种者培育的先于所登记品种的同一品种，该育种人应对这一品种享有合法的权益而无需登记品种权人的授权。先用权制度的制定对于规范相关市场的竞争秩序有着重要意义。现实中，有些育种者由于法律意识比较淡薄，培育出新品种后没有及时申请新品权，而一些后申请者在获得品种权之后向这些先前的育种者主张权利，导致他们无法对自己培育的植物品种行使正当权利，这显然是不公平的。我国尚未规定这一制度，为防止品种权人类似的不正当竞争行为，有必要制定先用权制度来保护先前育种者的合法权利，维护相关市场的竞争秩序。

2.引入权利用尽制度。即如果受保护品种的材料或来源于它的材料已经品种权人同意在市场上售出，则品种权人的权利不应延及有关这些材料的行为。权利用尽制度明确限定了品种权受到保护的范围，可以有效防止品种权人对其权利的不正当延伸，对于利用品种权进行不正当竞争的行为有较强的制约。我国的《植物新品种保护条例》中还没有关于权利用尽的规定，但实践中却存在品种权人扩张行使权利，进行不正当竞争，损害他人合法权益，破坏市场竞争秩序的情况。因此在我国建立权利用尽制度同样十分必要和紧迫。

3.引入权利冲突解决规则。这里的权利冲突是指，特定植物品种同时涉及两种以上知识产权——植物新品种权和种子培育方法专利权。此时，就有可能产生两类权利行使的冲突。日本为协调这一冲突，专门确立了协调权利冲突的规则，基本精神表现为方法专利权不受植物新品种权的限制。在我国，根据《专利法》可授予育种方法专利权，根据《植物新品种保护条例》可授予植物新品种权，二者在实施中发生冲突在所难免，但现行法律尚无协调二者冲突的规则。因此，有必要借鉴日本经验，确立我国植物品种的权利冲突解决规则。

4.引入公共政策优先规则。植物新品种权不仅具有重要的商业价值，而且与一国的食品问题、粮食安全乃至百姓身心健康等密切相关，无论是对植物新品种权的保护还是限制，公共政策、公共利益的考量都至关重要。我国应借鉴欧盟的经验，在法律上确立植物新品种权行使中的公共政策优先规则，即植物新品种权人的权利行使行为不得违反国家公共政策。这里的公共政策应作广义理解，可涵盖基于公共道德、公共健康、公共安全、生态平衡、环境保护、农业发展、市场竞争秩序等而设定的各类公共政策。

（二）反思我国现有规定以完善三项植物新品种权限制措施

我国植物新品种权限制的立法虽然涉及农民权、合理使用及强制许可三项具体制度，但任何一项制度的内容都很不完善，均需借鉴美、日、欧的经验，进行有针对性的修改和丰富。

1.关于育种与研究免责。我国的《植物新品种保护条例》对于未经权利人授权而利用授权品种进行育种和其他科研活动的行为已经给予免责。但其规定存在不明确、不具体等缺陷，应从两个方面予以完善，第一，从强调育种与研究者利益角度，应进一步明确：利用授权品种作为亲本培育其他品种或对这些品种进行销售时均无需经过品种权人的授权，当就某一获得授权的植物新品种进行二次研发而获得了另一可以独自繁育的新品种时，那么，该二次开发人有权独立申请植物新品种权。第二，从对该限制的反限制角度，应进一步明确：如果是为了另一种品种的商业生产而重复使用授权的品种时，则应征得品种权人的同意。这是因为在这种情况下实际是在间接利用授权品种进行商业生产行为，直接涉及品种权人的利益，应取得品种权人的授权。

2.关于农民特权。我国《植物新品种保护条例》关于农民特权的规定过于简单，应从权利主体、客体、内容三方面予以完善。权利主体方面，应借鉴欧盟经验将农民以经营规模为标准区分为“小型农户”与“非小型农户”，前者有权无偿留种，后者则需有偿留种。权利客体方面，应扩大范围，不仅包括繁殖材料，还应包括派生品种。权利内容方面，应在现有规定基础上予以丰富，不仅包括自繁自用，还应包括其他非商业目的的生产使用等。

3.关于强制许可。针对我国《植物新品种保护条例》有关强制措施的规定欠缺程序内容这一不足，应就以下几方面进行完善。（1）借鉴日本经验，在强制许可启动前增加协商程序，即将使用人与权利人协商未果作为启动强制许可的前置程序；（2）在审批机关以职权主动实施强制许可的基础上，增加以申请人之申请启动强制许可的形式，充分发挥强制许可制度的重要作用。（3）在强制许可程序中，应赋予植物新品种权人以抗辩权，以充分体现公平。

（三）进一步完善我国植物新品种权限制的制度体系

针对我国植物新品种权限制立法所存在的内容简单、笼统、规定过于分散、限制力度不够、法律效力层次低等不足，应借鉴美、日、欧发达、系统的植物新品种权限制立法经验，结合中国具体实际，以我国《种子法》修改为契机，在实现植物新品种权保护由“条例”到“法律”这一立法层次提升的同时，进一步完善我国植物新品种权限制制度体系，具体包括以下三方面内容。

1.确立兼顾利益协调与垄断风险防控的双重立法目标

从植物新品种权限制的传统理念来看，其重在协调多元利益主体之间的关系，植物新品种权作为一种特殊的知识产权，其立法同样应当兼顾权利人与非权利人以及社会公众之间的利益平衡，“植物新品种权的权利限制主要是针对它所包含的物质权利而定，它是以平衡公共利益与品种权人利益为目的，对植物新品种权的权利内容以及权利行使所给予的约束。”［10］但在国际种业市场竞争越来越激烈的今天，仅仅考虑利益协调已经无法满足防范跨国种业公司垄断发展中国家种业市场的需要，在植物新品种权限制立法中引入垄断风险控制理念，对中国意义重大。

2.增强对植物新品种权滥用的限制力度

从世界范围来看，当前国际植物新品种保护出现了两个重大变化：一是植物新品种保护制度在世界各国迅速发展，《国际植物新品种保护公约》（UPOV）的成员国数量不断增加，在植物新品种保护的制度设计上，育种者权利进一步扩大；二是关于将《生物多样性公约》的“国家主权”“知情同意”和“利益分享”三原则与植物知识产权挂钩的呼声日趋高涨，人们期望以此维护发展中国家的利益［11］，缓解植物新品种保护中发达国家与发展中国家之间的利益冲突。就我国而言，回应这种博弈的重要方法，就是通过强化对滥用植物新品种权行为的限制与打击力度，抑制跨国种业经营者在中国的不正当竞争行为与垄断行为，维护中国种业市场的公平竞争。

3.构建以七种具体限制制度为核心的植物新品种权限制微观制度体系

在对我国现有的农民权制度、合理使用制度、强制许可制度进行修改、完善的同时，再引入美、日、欧的先用权制度、权利用尽制度、权利冲突协调制度和公共利益优先制度，从而形成以此七种植物新品种权具体限制制度为核心的微观制度体系，为控制中国植物新品种权的滥用与垄断作出贡献。

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