消费者同意的计算*兼评“非公益必要不干扰原则”

文 / 杨华权 / 北京理工大学法学院

日前，北京知识产权法院就微信商标行政诉讼案作出一审判决（判决书文号为（2014）京知行初字第67 号），该判决援引《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，从“公共利益和公共秩序”的角度出发，维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会关于创博亚太科技（山东）有限公司申请注册第8840949 号“微信”商标不予核准注册的裁定。判决一出，旋即引发潮水般的评论。尽管该案件与不正当竞争纠纷无关，但它凸显了网络时代广大消费者（本案中指“庞大的微信用户”）利益的重要性，明晰了消费者利益与公共利益1.在本文中，我们将“公共利益”、“社会公共利益”和“社会公众利益”视为同一语。之间的关系。

随着网络时代的到来，依据《反不正当竞争法》一般条款来判定某一行为是否构成不正当竞争行为时，消费者利益被置于重要的位置。在百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案（该案主要因为对搜索结果进行插标提示及修改搜索提示词而引发，业界称之为“插标案”）中，北京市高级人民法院在判决书中提出了规制互联网不正当竞争的“非公益必要不干扰原则”。这是对一般条款进行具体化的一次尝试。该尝试试图回答网络时代不正当竞争行为与“公益”保护的关系问题，但目前对该原则的评价褒贬不一。本文拟从《反不正当竞争法》下消费者利益的保护出发，结合网络经济的特点，分析消费者利益的衡量机制，并对该原则做简要评价。

一、消费者利益与非公益必要不干扰原则中“公益”的关系

反不正当竞争法的保护目标包括竞争者、消费者以及公众利益。经营者是参与市场经济活动的主体，经营者利益是反不正当竞争法保护的直接对象。消费者是竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品、服务的承受者，也是市场产品、服务的最佳判断者，提升消费者福利是法律追求的最终目标【1】。社会公共利益主要着重于未扭曲的竞争方面的利益和健康的市场竞争机制，与消费者利益并非同一概念，但存在交叉。因此，这三种利益所对应的主体是不同的，它们的内涵与外延也是不同的。从总体来说，在三种利益中，每一种利益都处于同等地位，但在具体的案例群中，往往是某一个保护目标居于主要地位，或者同时发生。如果属于后者，不同的保护目标方向不同，则需要进行利益平衡【2】。在网络环境下，对消费者利益的保护愈发不同于传统经济下对它的保护模式。

“非公益必要不干扰原则”源自北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352 号

该原则中的“公益”不是反不正当竞争法保护目标中“公众利益”的简称，而是反不正当竞争法所有保护目标——竞争者、消费者和社会公众利益的统称而已。民事判决书。根据该判决书和该原则倡导者的解释，该原则的具体含义如下：

互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰【3】。虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。2

根据以上文字，“非公益必要不干扰原则”的关键词是“公益”“必要”和“干扰”。但对于什么是“公益”，该判决书并没有详细解释。在作出前述推断之前，判决书强调网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则，具体为公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则和诚实信用原则。后来，该原则倡导者撰文对此重新做了解释，将公益优先原则直接吸收进非公益必要不干扰原则之中。3而公益优先原则的具体内容为：

互联网产品或服务的经营不能损害网络用户等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行。4

对于什么是公共利益，该原则的倡导者后来撰文指出，根据主体范围大小，可以为三个层次：第一层次是指中国社会中多数人的利益，不考虑与诉争行为的关联性；第二层次是指中国社会中与诉争行为具有某种关联的、数量不确定的某一类人的利益；第三层次是指中国社会中与诉争行为具有更紧密联系的、数量不确定的某一类人的利益【4】。无论该原则修正之前还是修正之后，从文字上看，“非公益必要不干扰原则”中的“公益”，均是指“网络用户等社会公众的合法权益”【4】34—35，也即是上述第二层次的公共利益。我们需要注意其中的“等”字，它将“网络用户”视为“社会公众”的组成部分。从文义上来看，“公益”应限于“网络用户”的权益，如果要扩充解释，还可以考虑“社会公众的权益”。但是，按照倡导者的解释，倡导者主张判断诉争行为是否构成不正当竞争时需要考虑的“公益”为前述三个层次的总和，即“多数人的利益”以及“网络用户和网络经营者的利益”。

从反不正当竞争法的保护目标来说，这样的表达没有错误。但如果从“非公益必要不干扰原则”本身的含义来说，这样的表达则扩大了“公益”的界限。换言之，这里的“公益”不是反不正当竞争法的保护目标中的“公众利益”的简称，而是反不正当竞争法所有保护目标——竞争者、消费者和社会公众利益的统称而已。

这样的替换会导致一定程度上的混乱。一是从知识储备来讲，社会公众和相关从业者容易将“公益”等同于“公众利益”。从判决书的原意来说，所谓的“公益”亦仅仅是指“网络用户等社会公众的合法权益”。倡导者后来的解释反而扩大了其外延，导致“公益”不仅包括公共利益（而且是第一层次的利益），而且还包括消费者利益和竞争者利益。这样会导致三种利益的界限不清，而且无法突出消费者利益的地位。二是造成同义反复。业界已经普遍接受“竞争者、消费者以及公众利益”的三分法，如果按照倡导者对“公益”的解释，现在采用这样一个所谓的统称，不过是对保护目标的同义反复而已，没有实质的意义，也无法使人从“非公益必要不干扰原则”中得到一个明确的方向。就如同强调知识产权需要遵循利益平衡一样，这样一个宏观、宽泛的原则，对解决

2.北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352 号民事判决书。

3.石必胜法官撰文将“非公益必要不干扰原则”重新解释，指出“非公益必要不干扰原则” 具体表现为公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则和诚实信用原则，公益优先原则作为“非公益必要不干扰原则”的应有之义而被该原则内化吸收。详见：石必胜.互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案【J】.电子知识产权,2014(4):31.

4.同注释2。实际问题的帮助似乎不大。

有鉴于此，如果说要继续强调“公益”，首先需要强调“网络用户”的利益，也即“消费者”的利益，其次考虑社会公众利益。我们注意到倡导者所指的第三个层次公共利益涉及的“数量不确定的其他利益相关人”可以指向相关互联网经营者，而不是特定纠纷中的经营者。从这个意义上来理解，这类“经营者”也是作为市场参与者出现的，似乎是以“社会公众”的面目出现。让他们也免受不正当竞争行为的不利影响，自然是法院在裁判时需要考虑的因素之一，因为“法院在互联网不竞争纠纷中确定的裁判规则就是价格机制，互联网经营者对裁判规则的反应就像对价格的反应一样”【4】32。不论如何，“非公益必要不干扰原则”强调公益，强调消费者利益的保护，契合了反不正当竞争法的发展趋势。暂且不论该观点如何，起码倡导者认识到了消费者（相当于网络用户）利益的保护的重要性，这是值得肯定的。但是，对于保护消费者利益的中心地位以及对于如何衡量消费者利益方面，“非公益必要不干扰原则”并没有给出一个清晰的说明。

二、网络时代保护消费者利益在反不正当竞争法中的地位

反不正当竞争法源于十九世纪中叶法国的司法判例。依据法国民法典1382 条，法国法院将混淆、仿冒、商业诋毁、侵犯商业秘等行为认定为新型侵权行为类型。荷兰、意大利等国家也采取这种方式。这个时期的竞争法是为保护诚实商人而设计，其保护目标只有一个——竞争者个体的利益，对公众和消费者的利益并没有予以特别的保护。如果对此有所保护的话，那也仅仅是附带效果而已【5】。

1929-1933 年西方的经济危机彻底打破了“萨伊定律”神话，宣告了传统的经济自由主义思潮和自由放任经济政策的破产。此次经济危机促使西方国家重新对经济自由主义进行反思，它们意识到个体经济利益与社会整体的经济利益往往是不一致的,盲目放纵个体对经济利益的追逐最终将损害社会整体的经济利益。凯恩斯主义的兴起使得国家成为社会整体利益的代言人。在这样的背景下，社会整体利益被竞争法所关注。当时的德国最高法院已经认为,反不正当竞争法不仅应保护竞争者的利益,同时也要维护竞争规则和社会公共利益【6】。

20 世纪60 年代开始，遍及全球的消费者保护运动蓬勃兴起，作为市场的隐含方面——消费者得到重视【7】。受此影响，竞争法日益强化其社会功能, 越来越关注对消费者利益的保护。保护消费者利益不再是竞争法的“附带作用”，而是与保护竞争者和社会公共利益同等重要，甚至要超越后两者。这体现了现代不公平竞争法的价值取向朝着竞争者、消费者及社会公众利益三方面发展【8】。近年来，一些国家(地区)开始以消费者利益为中心，对竞争与消费者立法进行整合，在反垄断法和反不正当竞争法中，把保护消费者作为直接的和终极的目的。例如，澳大利亚1986年的《商业行为法》、匈牙利竞争法、我国台湾地区的《公平交易法》把竞争与消费者保护紧密联系起来，是反垄断、反不正当竞争和消费者保护三位一体的立法。

网络经济的兴起，使得消费者利益保护居于更重要的地位。尽管对网络用户（本文仅指自然人用户）是否构成消费者仍然存有争议，但不可否认的是，网络社会是一个信息极大丰富甚至泛滥的社会，信息非但不是匮乏的，相反是过剩的。而相对于过剩的信息，只有一种资源是稀缺的，那就是人们的注意力。诺贝尔经济学奖获得者赫伯特·西蒙（Herbert Simon）就曾指出：“随着信息的发展，有价值的不是信息，而是注意力。”因此，网络经济也被称为“注意力经济”（The Economics of Attention）。这种经济模式是用户（消费者）主导的经济，它以最大限度的吸引用户或消费者的注意力为目标，通过培养潜在的消费群体，以期获得最大的未来商业利益。注意力成为资源和商品，成为价值的源泉和财富。因此，与传统经济不同的是，网络经济下的“消费者”未必是付费使用经营者产品或者服务的人，网络经营者提供了大量免费使用的产品或者服务。事实上，“免费+增值服务”的商业模式是目前互联网经营者普遍采用的经营模式。这种模式的基础在于通过“免费”产品或者服务吸引大量用户的注意力后，形成稀缺资源的积聚。在传统经济中，企业没有“用户”概念，只

近年来，一些国家(地区)开始以消费者利益为中心，对竞争与消费者立法进行整合，在反垄断法和反不正当竞争法中，把保护消费者作为直接的和终极的目的。有“客户”概念，强调的是买卖的二元关系，产品或者服务被销售出去，目的就达到了；但在互联网上，用户是使用经营者产品或者服务但未必付费的人，此时用户才开始体会经营者的价值，因此经营者需要更多地考虑“用户体验”，更多地实现经营者对用户的存在感，因为没有用户就没有客户【9】。另外，信息不对称理论指出，市场主体对有关信息的了解存在差异，掌握信息充分者往往处于比较有利的地位，而掌握信息匮乏者则易处于不利的地位，前者可以通过向后者传递可靠信息而在市场中获益。反不正当竞争法强调市场行为必须遵循诚实信用原则，其根本原因也在于市场交易双方的信息不对称，否则消费者的利益很容易被侵犯。有观点认为，在网络条件下，由于信息的传播从单向到多向发展，可实现瞬时、分布式沟通，而且搜寻信息的成本大为降低，受众会更加积极主动地参与到事件中去，因此主张互联网颠覆信息不对称理论【10】。实际上网络只是提供了降低信息不对称的可能性。在现实中，由于网络带来的信息的泛滥，各种信息良莠不齐，去芜存菁的难度更大，往往是在制造更大的信息不对称。信息不对称能否降低的关键不在于信息是否更多，而在于信息搜寻与匹配的效率是否更高。网络空间里，市场需求的产生与推动，往往由经营者来培育与促成。在这种情况下，市场参与主体之间的差异性可能不是降低，反而可能是提高。由于消费者大都不是专业人士，他们在市场交易中更容易处于信息不对称的状态，网络时代消费者利益保护更加凸显。

从以上的历史变迁来看，反不正当竞争法从个体法转变为社会法，保护目标经历了从单纯保护诚实竞争者利益到保护竞争者、消费者以及社会公众利益的变迁。网络经济的兴起，决定了消费者利益保护日益成为反不正当竞争法保护的中心。当然，在具体不正当竞争行为的认定中，三种目标既可能兼顾，又可能有所侧重，这涉及利益平衡的问题【11】。

5.参见最高人民法院（2009）民申字第1065 号民事裁定书。

三、反不正当竞争法下的消费者利益衡量

强调注意力的稀缺价值对网络经济的重要性无疑是必须的，但如果忽视经营者对吸引注意力行为的道德评价和正当性考量，就容易造成对消费者利益和公众利益的漠视。衡量竞争行为是否正当的标准有道德标准、经济标准和行为标准等。《反不正当竞争法》第二条就规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。为此，最高人民法院特意指出，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。”5但是，符合特定商业领域普遍认知和接受的道德的行为有可能对消费者或者公众利益不利，还可能有过度降低商业伦理的倾向和趋势。这需要从消费者和公众利益角度进行矫正。经济标准是指以最低的价格和最高的质量提供商品和服务，以质优价低的方式从事竞争【11】4。世界知识产权组织在其研究报告中就指出竞争的优胜者应当是“以最经济和最能满足（消费者）条件而提供最有用和最有效的产品或者服务的企业”【12】。偏离这种轨道的行为获得交易机会和竞争优势的行为就是不正当竞争。例如虚构自己的业绩，对消费者的决定自由造成直接损害。行为标准强调正当的竞争行为应是经营者通过自身的诚实劳动付出进行竞争，不得肆意利用或者干扰他人经营活动。在一些国家的司法实践中，一些行为依据“本身违法”原则，直接被定性为不正当竞争行为。但是，总体来看，判断竞争行为是否正当的标准还须从多层面、多角度、多因素进行衡量，不可能存在唯一的、确定的标准。在这些标准中，消费者利益是判断经营者行为是否具有不正当性的重要考量因素之一；在特定行为中，消费者利益是判断行为具有不正当性的必要构成要件。消费者利益与竞争者利益、公众利益紧密相连。即使仅仅在竞争者利益冲突的纠纷中，消费者利益也具有裁判功能【2】61。

反不正当竞争法主要保护消费者的知情权和选择权。知情权保护消费者做出选择时所依赖的基本条件，选择权保护消费者做出交易决定的过程。

那么，如何确定消费者利益呢？笔者认为至少要从消费者地位的确认、消费者利益的范围以及消费者形象的建立等方面来考虑。

消费者地位的确认。根据《消费者权益保护法》第二条，消费行为是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为。因此，消费行为包括购买商品、使用商品和接受服务。但有人否认网络用户因免费使用经营者提供的软件或者服务时的消费者地位。如前所述，用户使用经营者的产品或服务，经营者的价值才开始体现，才有可能使得用户转变为客户。经营者对网络用户免费提供其产品或服务是一种经营行为，用户免费使用经营者的产品或接受其服务就是一种消费行为，用户与经营者之间建立了消费法律关系，网络用户的消费者身份可以确认。

消费者利益的范围。消费者的需求多层次性和相对性。例如，最高人民法院在腾讯诉360 因扣扣保镖发生的不正当纠纷二审判决书中就指出，“根据日常经验，消费者的需求多种多样，有的希望在聊天时同时浏览相关信息或体验其他服务；有的对该相关信息或增值服务视而不见；有的可能会认为相关信息及增值服务对其造成干扰；有的希望互联网产品的服务提供者能提供更为集中的互联网服务平台，使其消费更加便捷。”6.参见详见最高人民法院（2013）民三终字第5 号民事判决书。而且，消费者利益本身也存在正当性与否的问题，只有合法的利益才能被保护。良好的用户体验和有利于特定消费者利益本身不足以为行为提供充分的正当性。反不正当竞争法主要保护消费者的知情权和选择权。知情权保护消费者做出选择时所依赖的基本条件，选择权保护消费者做出交易决定的过程。

消费者形象的建立。由于消费者主体的分化与多样，有时很难确定消费者利益的判断标准。为此，最高人民法院指出，“消费者的需求多种多样，……因此不能简单地以某一或者部分消费者的感受和选择，特别是不能以竞争者自己的标准来认定某商业模式是否具有侵害性。”7.同注释6。借鉴著作权法中一般读者8.1990 年，美国联邦第四巡回上诉法院在Dawson v. Hinshaw Music, Inc 一案中，将“一般读者”检验标准进行修正，采纳了“作品所针对的读者”的检验标准：“考虑到版权法保护创作者市场的目的，我们认为……对于发生争执作品的最终比较，应交由作品所针对的读者。”（“作品所针对的读者”）检验标准，专利法中本领域内的普通技术人员标准，商标法内相关公众的标准，在反不正当竞争法内可以构建相关消费者的标准，也即是确立“消费者形象”的标准。相关消费者，应具有相关领域的通常信息和知识、通常注意力和通常理解能力，她/他不是挑剔的，不是愚笨的，不是粗心大意的，不是毫无经验的，不是任何高于或低于普通水平的标准，而是该领域内的普通消费者所应具有的一般水准。这样一种形象的建立，尽可能避免法官个人直觉的垄断，使得法官在作出某一判决时有一可以衡量的尺度和标准。

在反不正当竞争法中，由于竞争行为的纷繁复杂，除了条文明确列举的有限的不正当竞争行为之外，反不正当竞争法不得不采用一般条款的立法形式来规制没有被列举的具体行为。而一般条款充满了不确定性，在法律的适用阶段如何明确一般条款的内涵，一直就是一个充满争议和富有挑战的议题。“非公益必要不干扰原则”是以反不正当竞争法一般条款在网络空间下的具体化尝试的面目出现的。这是一种难能可贵的探索。但是，目前我们不知道它是如何衡量消费者的利益的。同时，如果按照倡导者的解释，我们也不知道它是如何平衡经营者、消费者和公众利益三者之间的关系。如果没有清晰的解释，在司法实践中难逃被法官垄断话语的厄运。

四、结语

公共选择学派创始人、诺贝尔经济学奖获得者詹姆斯·布坎南认为立宪经济学（讨论制度规则选择的理论）范式赖以建立的前提是将人们的行为分为两个层次，即立宪性层次（Constitutional Level）与执行性层次（Operational Level）。按照布坎南的区分，它们分别指对于制度进行选择的层次与在既定制度下进行选择的层次。换言之，立宪性层次是指规则或者宪法秩序的设计阶段，执行性层次是规则的实施阶段。借用前述思路，法律制度领域同样存在以上的情形。法律过程可以区分为法律的制定阶段与法律的执行阶段。反不正当竞争法一般条款的具体化就是执行性层次的法律适用问题。反不正当竞争法保护目标的变迁过程中，消费者利益的保护愈发居于重要的地位。但是，在确定某一商业行为的正当性时，该如何衡量消费者的利益，依然充满了不定数。就如“非公益必要不干扰原则”所强调的，适用该原则时需要考虑“用户知情并主动选择”以及“其他互联网产品或服务提供者同意”（着重号为笔者所加），但该原则对此并没有给出答案。

《同意的计算》（The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy）一书是詹姆斯·布坎南创作的公共选择理论的经典著作，该书指出个人被认为是决定私人行动与集体行动的唯一的终极抉择者，集体行动必定由个体行动组成。他特别把政治作为一种过程来理解，理解为一个在解决利益冲突时进行交换达成协议的过程。为此需要建构决策规划分析的投票模型，收集个人的“同意”。而具体到判断某一商业行为的正当性时，如何收集消费者的“同意”，亦应构建一定的模型。

【1】孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用【M】.中国法制出版社,2014:73.

【2】范长军.德国反不正当竞争法研究【M】.法律出版社,2010:61.

【3】石必胜.互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案【J】.电子知识产权,2014(4):31.

【4】石必胜.网络不正当竞争认定中的公共利益考量【J】.电子知识产权,2015(3):31.

【5】Frauke Henning-Bodewig (ed). International Handbook on Unfair Competition【M】.C.H. Beck, Hart, Nomos, 2013:1-2.

【6】茹洋.反不正当竞争法对消费者权益的保护【J】.唯实,2004(7):59.

【7】孔祥俊.反不正当竞争法新论【M】.人民法院出版社,2001:12.

【8】谢晓尧.论竞争法与消费者权益保护法的关系【J】.广东社会科学,2002(5):93.

【9】周鸿祎.周鸿祎自述：我的互联网方法论【M】.中信出版社,2014:43-47.

【10】李光斗.移动互联网颠覆信息不对称理论【N】.第一财经日报,2014-6-13.

【11】孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用【M】.中国法制出版社,2014:76.

【12】WIPO. Protection Against Unfair Competition：Analysis of the Present World Situation【M】.WIPO Publication No.725(E),1994: 11.