双创公司易发僵局的原因和法律对策*

杨 松，李 帅

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136)

大众创业、万众创新已经成为时代潮流，小型创业公司数量高速增长〔1〕国家工商行政管理局.2015年4月全国市场主体发展报告［EB/OL］.(2015-05-25)［2015-06-12］.http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl.，但是，这些小型公司内部纠纷的发案率也同步增长，主要表现为公司股东之间，在重大决策中意见分歧明显，互不相让，导致公司瘫痪。学界把这类状况称为公司僵局(Corporate Deadlock)，通常指由于股东、董事发生激烈冲突，导致股东会或董事会无法有效召集，公司决策机构瘫痪，公司不能作出有效决议、严重影响公司经营的状态〔2〕邓丽.公司没“死机”解散不必要［N］.人民法院报，2007-03-23(4).。

一、初创公司易发僵局的原因

梳理公司僵局的类型，有利于分析僵局的起因，一般来说，主要有以下几种:第一，按对形成公司僵局是否违背法定或约定义务，可分为义务履行类僵局和经营意见分歧类僵局，前者由股东或董事违反公司章程或其他法定及约定义务引起，后者由经营方案人异议、发展建议对立或个人因素造成。第二，按公司僵局出现的层面，可分为决策类僵局和执行类僵局，也可以称为股东会僵局和董事会僵局;因股东可能兼任董事或经理，这两种僵局的分歧对立在很多情况下同一，但对公司状况的影响不一定相同。第三，按表决权行使结果，分为否决权僵局和表决权均等僵局。前者指公司章程在重大问题决策程序上设立了否决权，股东若行使否决权，公司决议则不能通过。后者按照表决的多数决原则，因对立双方拥有相近的表决权，不能形成多数意见，无法作出公司决议〔3〕黄长营，谭泰青.公司僵局司法强制解散程序初探［J］.河北法学，2007，25(6):68.。第四，按引发僵局的原因的来源，可分为外因型僵局和内因型僵局。前者如股东间私人关系恶化;后者最常见，如经营理念不合、利益分配冲突、股权转让矛盾等。

以上分析，仅仅是外在的理解，而内在的原因可能涉及整个公司制度的某些设计:

1.公司的人合性是僵局基因。实证研究表明，公司僵局大多出现在有限责任公司，未上市且股东人数不多的股份有限公司中也出现过僵。甚至个别上市公司，由于控股股东互不相让，进而出现组织两个董事会的怪象。但上市公司由于资合性明显，具有开放的股权交易市场，经营权与所有权分离，公司治理采用分权制衡，所以僵局不易出现，即使出现，董事或股东大多也可在公司内部尽快打破僵局。

透过表象看到，小公司更容易出现公司僵局。小公司往往是经营规模较小、股东人数较少，特别是人数问题，股东人数与僵局概率成反比，人数越少，概率超高。为什么?因为这类公司的股东，基于信用关系共同组建公司，信用是比资本更重要的公司资源，因此形成了公司的人合性特征。一旦股东之间失去信用，公司就失去了存在的根基，尽管经营状况目前很好，利润目前也很可观，但会迅速积聚危机，内部之间很难有回旋余地。

人合性滋生出公司的封闭性，原股东潜在地排斥新股东加入，因此新股东加入、原股东退出往往设定了严苛的条件，公司资本基本没有流通性。股东很难同意股份转让，股东在对外转让股权时须相互合作，而此时他们的合作关系已出现问题，对外转让股权的要求难以满足;继续经营的股东很难接受新的股东;因缺乏公开性，潜在股权受让人很难了解到公司内部情况，很难下决心成为新股东，无法便捷作出受让股权的决定。可能的状态是，老股东想退出但不能退出，新股东想进入但不能进入，于是僵局形成了。

2.公司的三合一治理结构是僵局诱因。《公司法》设立的治理结构本身是为了确保公司正常运转，股东大会和董事会决策，经理层执行，员工完成具体工作。可是小公司套用这样的结构，就象小孩穿上大人的衣服，大股东是董事长，二股东是总经理，三股东是财务总监，四股东是监事，大家都在董事会、经理层，总之全部股东都会直接参与公司的决策、执行，同时也是普通员工，实质上公司权力很分散。这样的董事、经理、监事三合一体制，如果意见相近，很快就能够形成政策，效率很高。但如果意见相左，就很难形成决策权威，因为公司的权力机关和执行机关均由利益各方占据，相互制衡，各方势均力敌、互不退让，特别是公司股东表决权或其选出的董事人数对等化，就很难达到公司法或者章程规定的表决比例，决议难以通过导致公司僵局。

3.《公司法》法定资本制度是僵局催化剂。股东退出，除前述新老股东本身的原因，资本制度是又一道障碍，法律规定公司股东不得抽逃出资。法定资本原则虽然保护了公司和债权人的利益，但阻碍了意欲退出的股东，这个退出又是解决纠纷成本较低、社会效益较高的方式，却很难实现。在运营过程中公司必须维持与注册资本相当的财产，即公司资本非经法定程序不得任意增减。相当于公司一旦成立，资本就被冻结。而且通过法定程序要求公司收回股权的条件极为严格，很难适用，因为这是多数决，既然此时一般的事项也无法形成决议，那么股东通过减资程序退出更行不通〔4〕梁上上.公司僵局案的法律困境与路径选择——以新旧公司法对公司僵局的规范为中心展开［J］.浙江社会科学，2006，22(2):67.。

以上成因根源于公司的天然属性和公司法的法定属性，不可逆转，因此解决公司僵局，不是要消除以上属性，而是在僵局出现以后，面对这类属性甚至利用这些属性，化解矛盾和纠纷。

二、解决公司僵局问题的原则

(一)私力救济优先

公司僵局属于公司内部纠纷，是公司自治的产物，若司法任意介入，必会造成公司治理结构失衡。若因商业判断理念不同导致公司僵局，采取自力救济就会更适合。优先使用私力救济方法，可能达成和解，能够避免通过诉讼解散公司，对公司员工、股东、债权人和其他相关利益主体都比较有利，维护社会公共利益。我国现行《公司法》规定“通过其他途径不能解决”，即确认了除司法强制解散以外的私力救济为主的优先地位，以穷尽内部救济为前置程序，如公司内部可先行进行协商，召开股东会修改公司章程，自行和解，让股东转让股权退出公司等，使司法介入成为一种例外。

(二)慎用解散判决

虽然破解公司僵局的目的之一是保护中小股东的利益，但决不能矫枉过正而纵容股东，只有在不解散公司，无法为股东提供足够救济时，方可考虑适用强制解散。公司是社会的经济细胞和社会组织，存亡与兴衰，涉及到就业、税收、贷款偿还、财富损益、社会和谐，所以公司僵局不仅仅是公司股东问题，而是社会问题，因此僵局处理必须考虑社会效益，能不解散的尽量不要解散，不能为了本问题的处理，减损社会正能量，更不能埋下祸根。当然，公司的秉性是追求利润，不能让公司承担太多额外责任。例如，不能为了就业，一相情愿强迫股东牺牲利益，勉强维持，因为从长远和整体来看，这样做最终也是损害社会利益的。

(三)股东利益均量

所谓利益均量原则，指当事人之间发生利益冲突，须从公平、合理的角度出发，妥善处理各方当事人的利益需求，最终达到利益基本均衡。司法介入会重新分配当事人之间的利益，因而法官一定要审慎判决，一方面要预防大股东滥用多数决权力，另一方面要预防小股东滥用诉权，综合考虑原有利益格局及裁判后重新分配的利益格局，协调各方利益并公平分配，综合考虑公司本身、股东和公司相关利益人的权益。

三、具体方案的设计

(一)僵局条款拟订指引

工商行政管理部门，作为预防性措施，可以要求公司制订僵局解决条款，作为公司章程附件，与章程有同等法律效力。工商部门可以分类管理，如股东人数10人以下的公司，强制设立僵局解决条款;股东11～20人的公司，鼓励设立僵局解决条款;倡导有限公司设立僵局解决条款。

僵局条款应该包含以下内容:第一，僵局具体事项，通常限于关涉企业管理和控制的较为根本性的问题，如人事安排、企业增资、股东退出、经营方向调整等。第二，僵局认定标准，可以选择设立以下标准:表决标准，表决不能通过，视为僵局出现;次数标准，某个关键事项被连续地在董事会或其他企业治理机构会议上提起一定次数，即被视为出现了僵局;时期标准，某重大事项决策在一定时期内不能解决，如某个决策在约定的3个月内不能解决，视为僵局出现。第三，僵局解决方式选择，协商、调解、仲裁、司法都可能作为解决方式;其中协商解决具体规则，在不违背禁止性法律基础上，可以自行确定，但必须简单明了。第四，技术性规定，如详细列举股权的估价方法、调解人的选定等。总之，僵局条款应该详细得当，否则过多的条款反而会束缚公司的正常运转;调动法律顾问、行业协会、主管部门等资源，凝聚合力，帮助僵局预防和化解。

(二)僵局的第三方调解

基于僵局公司的人合性特征，调解有着解决僵局的不可替代的优势。2008年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》，强调注重调解，但实务中很少使用。调解可由人民调解员、法律服务机构、仲裁机构、行政机关、法院实施。人民调解员一般认为，公司法的相关问题很专业很复杂，他们很难胜任。行政机关认为，调解不是自己的主要职能，多一事不如少一事。法院认为，股东是生意人、经济人，斤斤计较，调解很难成功。因此，司法统计表明，公司僵局案件进入调解的比例很低，基本上没有。

应该看到，人合性是公司的深刻属性。虽然它是造成僵局的根源，但是反过来，也可以作为调解资源利用。股东之间原有较好的朋友关系，只有彼此之间相互信任，才能成立公司。这种诚实信用义务高于章程义务，如果是后者，则股东只要履行了合同义务即可，不一定需要股东内心的诚信;如果是前者，则要求股东在经营的每个环节，不管赢利还是亏损，都要设身处地为其他股东着想，因此诚实信用的义务从法律义务上升到了道德义务。当然，我国《民法通则》和《合同法》都把诚实信用作为基本原则，也就是说，合同义务内在地包含诚实信用义务。但从实践中看，无法强制一般民事主体承担诚实信用义务，没有哪个法庭根据诚实信用义务判决案件，除非某个纠纷处理缺乏具体的法律规则。

从主体上看，股东原来的关系都很好，甚至可以说亲如一家。如果是关系不好，也就不会一起创建公司了。创建公司时通常是基于两点:第一，认为对方很讲义气，第二，对方有能力，跟他合作是靠得住的，是可以赚钱的。股东没有预想到会出现合作纠纷，过分相信友谊，甚至不愿意想像他们之间发生纠纷这种可能性，谁有这种怀疑，就是对朋友关系的亵渎;如果有人提出要商量一些纠纷的处理方式，以后好办，他们说不，认为不可能产生什么纠纷，或者认为，如果有纠纷，但肯定能够在友谊的基础上解决。这正是应了一句俗语:不是冤家不聚头。僵局纠纷一般发生在好朋友之间，纠纷发生后，当事人往往说，对方不是个好东西，原来我对他那么好，几十年的好朋友，甚至是出生入死的过命兄弟，现在居然这样来对待我。因此，这种纠纷对当事人的伤害是比较重的，因为他对这个纠纷的发生根本没有思想准备，而现实与理想中的关系形成一种极大的反差，所以他们往往很伤心，不仅是经济的损失，而且是感情的伤害，在处理纠纷时，开始可能还是和气一团，但一旦撕破脸皮，则可能痛恨交加、气势汹汹、反目成仇。

针对这类纠纷，引导股东之间找回信用和友谊，是行之有效的。股东纠纷一般根源于信用危机，那么化解纠纷最好的办法是重建信用。随着公司业务的扩展、利益的增加、沟通机会的减少，股东之间的隔阂会越来越多。例如，在某项决策上一个股东固执己见，勉强通过了决议，但不幸的是按这个决策经营失败，其他股东对提案人的经营能力甚至品德产生了怀疑，怨声载道。这时调解人应该引导其他股东整体地看待提案人，应该对市场风险的出现有宽容担当，应该对决策不当承担次要责任。虽然生意失败，但不能把风险判断能力与个人品格、朋友忠诚度、企业忠诚度混为一谈。也不要过分相信第三人的流言蜚语，不要给流言生长空间，要看到提案人的优点和过去的贡献。对确实不讲诚信的股东、不肯认错的股东，调解人要严肃指出其缺点，鼓励此类向其他股东认错，要求其主动责任，重新树立自己在股东中的信用形象。

当然经济理性主宰下，重温纯粹的友谊，不可能解决纠纷。因此，必须设计当事人都接受的处理规则。例如，如果决定通过内部股份转让解决僵局，可以参照国际上的一些通行方式:第一，俄罗斯轮盘(Russian roulette)。在调解人主持下，僵局双方的一方给另一方通知，通知中应标明其给予合作企业一半权益的现金收购价的估值，通知接收方可以选择按此价格收购对方的权益，或向对方出售自己的权益，估价高者取得收购权。第二，德克萨斯枪战(Texas shoot-out)。各方向调解人提交一份密封的现金收购标书，标明其愿意收购对方权益的出价。密封标书同时公开揭标，出价最高者胜出，胜标者必须购买对方股份，且输标者必须转让。第三，荷兰式拍卖(Dutch auction)。各方送交一份密封标书，标明各自愿意出售其权益的最低价格。出价高者胜出，胜标者按输标者标书所标明的价格，买下输标者的权益。第四，多项选择程序(Multi-choice procedure)，僵局条款可以事先约定多个选择，在僵局无法得到解决时，必须协商选定其中一个选项，然后由调解人主持实施。第五，冷却/调解(Cooling-off/Mediation)，僵局条款规定，各方应协商达成解决方案;各方如未能协调出争议解决方案，公司解散。第六，阻遏方式(Deterrence approach)，条款通常规定，只有在一方通知另一方，明确告知对方发生了僵局事件，才被视作僵局事件发生了。同时规定由第三方评估企业半数权益的“公允市值”，估值一旦确定，发出通知一方必须以公允价格的125%收购对方的权益，或以公允价格的75%出售自己的权益〔5〕高海菁.僵局条款概述［EB/OL］.［2007-01-23］.http://www.tjsflaw.com/oresearch.asp?id=119.。

(三)僵局诉讼程序的完善

2005年《公司法》修订之前，我国法律几乎未对实际大量存在的公司僵局作出应对，法官在处理案件时无法可依，只好以不予受理或驳回起诉结案。

新《公司法》是我国首次在法律上设置公司僵局救济，第183条规定:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》对《公司法》解决僵局的规定作了两项修改:第一，确定了诉讼主体。股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告，将其他股东变更为第三人。第二，规范了解散事由。公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形;股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

立法解决僵局存在诸多问题:(1)不足全部股权1/10的股东得不到司法救济。(2)公司解散事由中界定不明，如“严重困难”、“重大损失”、“其他途径”语焉不详。(3)将“通过其他途径不能解决”作为法院受理的前置性条件，却未明确“其他途径”的具体指代，且如何去证明“已通过”也有问题〔6〕汤兵生.公司解散诉讼的现实困境与司法对策［J］.东方法学，2011，4(4):114.。正是以上立法模糊，增加了公司僵局解决的障碍，因此在程序上必须解决以上问题。

1.赋予不足全部股权1/10的股东诉权

按照公司设立的趋利本性，应该允许小股东通过诉讼保护自己的利益。假如占公司股份5%的股东，觉得继续在公司投资没有前途，或者想撤资投资更好的公司，法理上应该允许，这也是资本流动性的要求。《公司法》的立法意图中，认为绝大多数股份支持的决策，应该是最有利于公司的决策;公司的最优决策对每个股东都是有利的;小股东没有能力造成公司僵局，没有必要统筹到公司僵局层面考虑。这里存在着误解，最优决策也许能够使股东获取50%增值，但如果撤资投到更好的项目，就可能获取100%增值;有些小股东是经营技术入股，例如职业经理人，没有为公司实际投入资本，但因经营能力突出，公司聘请为总经理，公司给予5%的股份，这个总经理也能够造成公司僵局;有些小股东资本投入少，但基于个人因素，在公司有影响力或者破坏力，能够造成公司僵局。既然小股东可能造成僵局，不能因为他是小股东，就对现实的僵局视而不见。因此必须赋予不足10%股份的小股东以诉权。

基于公司多数决原则、多数股份利益、平衡原则和预防诉权滥用，可以增加一条:赋予不足全部股权十分之一的股东，其他股东既不同意按市场价收购，也不配合转让，导致公司经营管理发生严重困难的，可以提起股权转让之诉;法院判决其他股东按市场价的90%受让股份，或者同意向股东以外的人转让股权。

2.界定“严重困难”

列举“严重困难”事项:(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会;(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议;(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决。第(3)项实际上是兜底条款，“长期”可以理解为一年以上。

3.界定“重大损失”

建议标准:非市场原因，公司营业总额或纯利润年度同比下降20%。

4.取消“其他途径”及其证明方式的前置条件

“其他途径”包括协商、人民调解、仲裁调解、行政调解、行政裁决、仲裁裁决。僵局出现过程中及以后，股东出于自身利益，肯定会协商，甚至请第三方调解，因此强制设立“其他途径”前置，似乎多此一举。实务中，股东提交已经“通过其他途径不能解决”的证明，也很少适用。在倡导立案登记制的趋势下，保留这个前置程序，不符合民事诉讼精神，因为公司僵局发案率比劳动诉讼的要低得多。

5.法院指定临时监管人

美国大多数州的法律采用这一措施，当公司事务陷入僵局时，法院可指定一位或多位监管人管理公司业务和事务。通过债权人或股东提出申请，法院任命，产生监管人。适用情形是:(1)股东会僵局导致未能选举董事继任人;(2)董事会僵局对公司正在或者可能造成无法挽回的损失;(3)公司已经停止营业但没有采取措施解散。任命监管人可以激励股东、董事尽快缓和关系，收回经营管理权，避免公司财产无谓的减少、灭失，尽快帮助公司恢复正常营运状态。临时董事可由股东任命，法院也可根据当事人的请求，指定临时董事到公司，保证公司能够持续运营，并敦促争议方相互谅解。他们参与董事会会议，行使表决权，一旦打破僵局，就被解除职责〔7〕阳东辉.论建立我国的公司僵局临时董事救济制度［J］.湖南师范大学社会科学学报，2010，54(2):57.。临时董事的任职条件为其与公司和股东无任何利害关系，且应是正直无私、中立的。这一方式灵活简便，但仅适于董事会僵局。且临时董事职权有限，并不像临时监管人那样行使董事会所有权力。美国《特拉华州普通公司法》的规定较为详细。

6.确立法院“直接司法管理权”

这是法院直接运用自由裁量权而创设解散之外的有针对性的灵活补救措施。这一方式受到不少学者批评，却又在美国被某些州法院采用，打破了公司自治原则。法院可命令变更公司章程，变更、撤销公司决议，对公司相关诉讼行为进行指导、禁止，规定购买股权的价格，甚至罢免董事、高管等。这有利于化解各方的激烈矛盾，但实际僵局各方是否愿意运用此种方式、是否配合法院处置，仍有不确定性。而法院自由裁量权的运用，也对法官的素质提出了较高要求。其实，第三方介入和直接司法管理都是由司法管理取代当事人管理，不太解决根本问题，因而极少使用〔8〕鲍为民.美国法上的公司僵局处理制度及其启示［J］.法商研究，2005，36(3):130.。

四、结论

大众创业，万众创新，小型的有限责任公司是比较合适的企业形式。此类公司会呈现爆发式增长，公司僵局发案数量必然同步增长。最高人民法院可以向国家工商行政管理总局提出司法建议，倡导企业拟订公司僵局解决条款;可以向国家司法部提出司法建议，引导建立行业调解组织，制订公司僵局调解办法;可以通过司法解释，完善公司僵局审判程序。总之，人民法院在公司僵局化解中，应该承担关键作用，为“双创”开辟道路。