司法行为学的基本法理探析

何邦武，高 峰

（海宁市人民检察院，浙江 海宁 314400）

作为一种方法论，行为法学认为法律是一种行为（law as behaviors），是法律实施主体和法律主体的规范性行为，但仅限于人们能够观察、测定和分析的法律行为（即“实然”而不是“应然”的法律行为）。行为法学坚持以人、人的行为、人的行为规律为中心，运用行为科学理论，采用动态研究和定量分析等方法来分析法的一般理论和实践。所谓“行为科学”，一般是指以人的行为及其产生的原因作为对象，直接研究个人行为或者集体行为的各种社会科学。广义而言，人类学、社会学、心理学以及经济学、政治学等科学领域都包含在行为科学中。而狭义的行为科学，则是指通过实验等方式搜集有关资料并据此进行解释、预测。为避免研究的泛化，本文将以狭义的行为科学理论为基础，着重分析司法裁决者的司法行为即司法活动中非理性因素对司法裁决者的影响。本文立论的出发点并非如下文将要分析的激进的现实主义法学那样，贬斥甚至否认法律规则在司法过程中的作用，而是要进行这样的运思，即在承认规则有效性的前提下，探索司法裁决者如何在理性与非理性因素的交互作用中完成司法裁决。

一、理性与非理性的耦合：人类精神的“整体”性征

关于人类实践活动中理性和非理性的关系，正如尼采所言，理性和非理性二者相互作用，而不存在纯粹的理性和非理性。换言之，理性存在于人，只有人才有理性；同样，非理性也存在于人，感情、直觉、意志等这些皆为人所独有。其中，理性是基础，体现了人类精神发展的趋势以及人类文明的进步。但是，非理性并不能被理性所代替，非理性与人类如影随形。令人感到遗憾的是，“爱智”的人类常常无法认识自己。理性在近代西方发展成为形而上学的理性主义，虽然由神转变成了人，但理性居于高于一切的地位，人们只能在思辨的理性中对二元对立的主观和客观、物质与精神等进行探求。

唯理主义存在的弊端，归纳起来主要表现在以下几个方面：一是抽象性缺陷。唯理主义是以对事物的普遍性追求为己任，认为理性所把握的东西是超验的，不依时空条件为转移。其结果，主体本身只留下永远相同的自我思维，一切都必须能伴随着自己的观念。主体和客体两者都是虚无的。［1］该抽象性忽视非理性因素，因而凌驾于世界之上的、枯燥的本原成了理性的内容。抽象同时也会导致片面性，把理性当成纯粹工具性的东西。把理性变成观念形式。二是绝对性缺陷。唯理主义相信理性的无上权威，并将理性作为万能的工具。笛卡尔的不朽名言“我思故我在”确立了理性的最高地位。由理性的绝对性产生了思维中强烈的独断论倾向。自笛卡尔始，近代哲学的发展即循沿唯理主义的路径展开，其后，斯宾诺莎、莱布尼茨、沃尔夫、黑格尔等哲学家虽然在具体问题上有很多分歧，但对于理性作用的认知都是一致的，视理性为宇宙之本原和世界之灵魂的实体，是世界的客观秩序及原则，是人们对客观秩序进行反思的能力。［2］三是认识中的二元论的倾向。当唯理主义者们以理性为工具建立认识论模式时，必然假定认识即主体以理性的不同形式（感知、直观、推理、反思等）去把握与其不同并处于其外的客体。尽管对主体和客体的本性看法各不相同，但二者都肯定在认识中主体和客体是彼此分离开来的，因此，人要么成为一架没有血肉和灵魂的机器，要么成为形而上学体系中的一个环节，人的创造性、主体性以及自由和人格尊严都被消解于思辨体系之中。［3］

唯理主义对理性的弘扬，最后成为理性的僭妄，其失足之处正在于忽视作为主体的人在社会实践活动中的主观能动性及非理性因素的作用和影响。事实上，从古希腊哲学到中世纪哲学，经过近代的唯理主义与经验主义，再到康德哲学，非理性因素及其在认识中的作用都得到肯定且较为深入的探讨。依照非理性因素与理性因素关系的密切程度，非理性因素可分为高、中、低三个层次，高层次的非理性因素包括意志、信仰、直觉、灵感等因素，中层次的非理性因素包括人的情感、信念、兴趣、社会欲望等，低层次的非理性因素则包括生理本能、生理欲求和习惯等。受篇幅限制，不展开论述。

从认知角度观察，非理性和理性因素共同在人的认识活动中发挥重要作用，是人的固有因素。一是非理性因素可以推动思维和认识的发展。研究表明，非理性因素中的感情、联想等在认识发生过程中有着举足轻重的作用。就情感而言，不论在原始人的“集体表象”中，还是在婴儿的“我向思维”中，情感都支配着认识主体去认识客体并赋予认识对象以情感的特质。在认识过程中，主体在确立其认识目标后，没有对该需要进行刺激，这一需要的动力不足以促使主体反映客体，使得认识不了了之。相反，在情感、意志等非理性因素的强化下，主体的思维就会处于亢奋，积极地做出对主体有意义的选择，促使认识目标完成。二是能调节和控制思维。非理性因素一方面通过直觉洞察和灵感顿悟的结果引出理性思考，另一方面则通过自身的结果为理性思维指明方向或使理性思考调整原有的认识方向。就主体自身来说，非理性因素能促进主体理性因素的自我调控。例如，某些稳定的非理性因素，如民族感、良心感等潜移默化的影响并控制主体的认识活动，同时，当主体中的非理性因素与认知活动不协调时，经由非理性因素来实现这种调控作用。例如，通过转移控制可以使某种消极的情感被某种强烈的兴奋感或其他情感代替，或者，通过互补性调控，为某种一时难以稳定的情感补充某种与其相悖的情感，达到健全的心理平衡等。三是能调节思维定势。所谓思维定势，是指人们的思维活动长期遵循不变的程序，逐渐形成固定的思维模式，用固定的思路去反映对象，寻找问题的解决方式。其实质是习惯的思维方式和思维定势。维持某种思维定势，能使思维沿着预定的轨迹运行，实现预期的认识目的。但有时思维定势又恰恰因其惯性而阻碍认识的发展，使认识产生困境。

二、法律中的理性与非理性：作为司法行为学的基本理论

在强调非理性因素在人类实践活动中作用的同时，也要充分认识到其固有的局限性，更应避免出现非理性化甚至非理性主义的倾向。非理性因素是对主体内心体验的反映，因而带有很强的主观性，容易产生片面的认识。非理性因素还具有或然性的特点，影响了认识主体对真理性认识的获得。因此，关于理性和非理性的关系，应当理解为二者既对立又统一，共同存在于作为社会活动的主体——人类的精神活动当中。

首先，需要说明的是，理性与非理性的弊端也存在于唯理主义者关于法律的思想当中。古希腊、罗马的自然法思想中，唯理主义的法律观滥觞。斯多噶学派认为，宇宙的理性是一个完整的体系，决定人及其本性，而法律则体现了人的理性，同时引导人们过理性的生活。西塞罗与斯多噶学派的思想一脉相承，指出自然法的本质是正确的理性，该法与事物本性相适应。即使在中世纪，也有很多人认为法是理性的体现，托马斯·阿奎那就认为：“自然法不外乎是永恒法对理性动物的关系”，［4］而人法即世俗国家的法律，是根据人的理性在自然法的原则基础上制定的，它能够而且应当体现人的理性要求。

唯理主义法律观在近代发展到顶峰，进而主张法律是人理性和智识的成果，体现着理性的社会秩序。人类构建完善的法律，使得社会关系由法律调整。概念法学集中表现了唯理主义的法律观。概念法学坚信人类的理性能力以及言语力量，注重法律中的逻辑理性。在此引导下，完全有可能构建一个上下分明的法律体系，涵盖万物所需的法律规范。成文法被视为“被写下来的理性”，不存在任何漏洞，因此，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，作为适用法律的法官们探求法律意识，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，而无须进行其他利益衡量和价值判断，法官完全可根据法律体系中的逻辑推出所需要的法律规范以解决纠纷。［5］“法国民法典”的编纂就是其中的典型。这部人类理性所感知的理想的正义规范，用一切市民均能理解的明确用语简洁表现的“书面理性”的民法典，认为法律的实施则完全是超越情感的、技术性的自动制作，法律判决存在唯一正确答案。根据此等理念，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。因此，法院的判决只能是法规的翻版，法官也只能是宣告或重复法规语言的嘴巴，是一种“自动适用法律之机械”，是一个必须严格接受法律效力的约束且没有意志的生灵。

如同人类思维中理性与非理性相互依存的情状一样，理性的法律也离不开非理性的成分，法律也受到非理性因素的影响，尤其是在司法行为中。关于法律中的非理性前文已有论述，此不赘述。就非理性因素在司法裁决中的影响而言，行为法学家的观点是，人的个人偏好、中庸之道、后见之明的偏见、乐观偏见、维持现状的偏见、自利偏见等认知局限，同样会发生在作为适法者的法官身上，并影响他们的判断和裁判。因此，所谓公正的司法裁判，往往是众多选择之后相对折中的产物，所谓公平、正义、平等，在行为法学视域中，是需要被淡化和修正的。例如，对某种犯罪行为，如果法律规定处罚限度为2年至7年，法官通常的判决会在5年左右，因为人们往往厌恶“极端”的东西（包括选择），而采取折中的办法，以此给人以安全和稳当的感觉。

司法过程中理性与非理性因素的这种关系，卡多佐法官的话最有代表意义：“在通往正义的道路上，在一种逻辑与另一种逻辑之间，通过指导人们做出选择，正义对逻辑起着作用，情感对理性起着作用。反过来，通过清除情感中那些专断恣意的东西，通过制约否则也许会过分的情感，通过将情感同方法、秩序、融通性和传统联系起来，理性又对情感起着作用。”［6］

三、司法行为学的源与流：异域的图景

在完成有关司法行为学理论基础的初步梳理后，我们拟就司法行为学的研究状况做一简单介绍。

在西方，司法行为法学坚持客观主义的立场，主张从纯科学出发，将行为设定在人们能够观察、测定并据以分析的法律行为（即“实然”而不是“应然”的法律行为）中。因而，通行的研究方法是以行为科学理论为基础，注重对具体行为的研究，轻视法规则、法规范的研究，强调严格的定量规律，重视实验的论证方法，避免对法学的价值探究，排斥定性分析，热衷于设计一种假想——演绎模式，创设各种法行为的定理，而忽视法本质的研究。这种研究的目的是解释、预测和控制人们的行为。其典型的方法有：

1.美国的劳勒、日本的川岛武宜、宫原守男等人的“计算机审判过程论”。该理论将法官的行为方式视同与环境之间的“输入——输出”的数量或信息交换的关系。该理论认为社会法律关系和法官的审判过程皆可还原为电子计算机的计算过程，认为审判活动受制于法官的个性和法律意识。

2.美国的G.舒伯特（Glendon Schubert）的司法政策制定论和司法行为论。该理论将司法政策制定过程分为信息输入过程、信息转换过程、信息输出过程、反馈过程。该理论认为司法政策的制定是司法人员依照自己的价值观念对案件的客观事实进行分析，然后适用法律规范达到具体的判决或法律规范。而对司法行为的研究，则采用计量的方法。

3.美国布莱克的法律运作行为理论。该理论的主题是法律变化的定量分析和预测，即关于法律和社会生活各方面的关系的理论。该理论认为法律有它自己的数量和样式，并随着社会生活各个方面（包括分层、形态、文化、组织和社会控制）的变化而变化。法律的运作行为与社会生活是函数关系。其中，社会生活是自变量，法律是因变量。该理论不仅仅关涉司法行为，也是比较广泛的法律行为理论。

由于陪审团审判在英美法系中的特殊地位，对陪审员裁决过程的心理分析成为司法行为学研究的重要部分。现代行为科学以概率论、“认知”代数学、随机过程和信息处理理论为基础，设定了研究陪审员裁决的四种描述性基本模型。一是将贝叶斯定理①贝叶斯定理是1763年由英国牧师和数学家托马斯·贝叶斯提出的，为决策逻辑学的一个分支，是使用理论统计学研究概率推论，即根据已经发生的事件来预测将来可能发生的事件。该理论假设：如果过去试验中事件的出现率已知，那么根据数学方法可以计算出未来试验中事件出现的概率。该定理指出：如果事件的结果不确定，那么量化它的唯一方法就是事件的发生概率。用于描述陪审员的思考进程的贝叶斯概率更新模型。即以贝叶斯定理考量事实调查者推理的方式，而不是有人主张的应用该定理阐明或改进法律上从证据进行的推理。该模式分为事前概率、新证据、概率更新过程、决定定罪的标准、比较及决定六个阶段，为单向维度。该定理对数字精确的内在连贯性有着严格的要求，但是概率论原则并不能完全概括出人的行为。二是加权平均模型。一个特定的代数方程可能秒速从证据推导出结论的心理过程，这就成为了代数加权平均模型理论来源。该模型的流程图与贝叶斯概率更新模型的外观相同，不同的是贝叶斯概率更新模型对裁决之间的连贯性要求更加严格，观念更新的要素之间的计算是乘法而非加法。三是随机鲍伊森（Poisson）过程模型。该模型对整个审判过程的一般特征进行了概括，同时对司法外信息所产生影响的参数裁决标准和陪审员的信心进行评估。该模型囊括了证据评估和裁决标准比较者两个过程，分析证据、法官指示以及司法外因素对这两个过程的影响，这也是该模型的优点所在。四是认知故事模型。该模型分三个处理阶段，即证据评估、了解各种判决备选方案及证据——判决配型过程。该模型是四种理论框架中最综合和详尽的，也是对逼真复杂的陪审员裁决任务所进行的实证研究中最能站得住脚的理论，然而，尚未达到可以形成计算机程序模拟模型的水平，其中的一些分步骤仍未准确界定。［7］

可以看出，国外司法行为学的研究，改变了法的唯理主义宏观叙事式的纯粹概念分析模式，因而比传统法学更有活力，更加生动。这种研究还有望“通过强化实践理性或者目的合理性的制度改革来弥补系统理性与生活情感的裂缝”。［8］就陪审团内心世界的研究意义而言，将有助于理解法律制度如何运作及其与普通人的关系，并有助于理解陪审团的行为方式，理解个人在陪审团履行职责时做出裁决的方法，以及不在陪审团外的行为。［9］

四、我国司法行为学的构建

应当充分意识到，无视或者回避司法行为中的非理性问题，无助于对司法行为性质的认识，也无助于司法程序、价值等的研究。另一方面，正视司法行为中的非理性，并开展司法行为学的研究，还有助于摆脱目前停留在对行为法学概念、对象、特征、价值等“形而上”问题的重复言说的尴尬局面，促进我国行为法学研究的转型和振兴。必须立足于人类思维理性与非理性相融合的属性，正视司法行为中理性与非理性的交互影响，予以司法行为学应有的地位。

构建我国的司法行为学，上述的研究方法都是必要和必需的，但是，我们不赞同西方司法行为学研究中所谓的客观主义的价值中立立场，而是主张应在司法行为学研究中引入价值评判标准。布莱克曾宣称，要建立一种理论，不仅适用于美国法，也适用于纳粹时期的法律，不仅适用于传统的中国法，也适用于殖民地法和革命法。这里涉及对社会科学中“价值中立”的问题如何看待。另一方面，如韦伯所言，虽然“经验科学的问题应该‘不加评价地’加以解决，但是，社会科学中的问题是根据被讨论的现象的价值关联而选择出来的”。［10］社会科学的理解必定包含于特定的价值之中，这就要求研究者遵循一定的价值观念去解释社会现象，探讨行为者在什么观念驱使下做出行动，这就是“价值关联”。例如，社会科学家们在分析政治、经济、宗教、文化等行为时，都必须探讨这些行为所表现出的价值。所以，所谓的“价值中立”，是相对于“价值关联”而言的，前者是社会科学的规范性原则，坚持前者，可以达到或者接近社会科学的真理性认识，而后者是社会科学的构成性原则，信守后者，可以避免实证主义和人本主义在社会认识上的片面性，二者不可偏废。

其次，要在厘清我国司法中理性和非理性因素并对后者足够重视的同时，正确对待二者的关系。因为避免非理性因素在司法中的消极影响，在当下司法行为学的研究中尤为重要。由于受思维传统的影响，我国司法中理性思维的独立性一直未得到充分的重视。因此，因为非理性的扩张导致判决的恣意性，比恪守规则的理性司法所导致的弊端更为严重。

当然，更深入的对司法行为学的研究无疑是一项浩繁的工程，需要涉及诸如行为学、心理学、经济学、人类学、社会学、系统论、控制论等学科知识，这将更有助于我们认识司法行为的全貌，也无疑是将来司法行为学研究的方向。

［1］〔德〕马克斯·霍克海默、威·阿尔多诺著，洪佩郁等译.启蒙辩证法［M］.重庆：重庆出版社，1990.

［2］杨寿堪.冲突与选择：现代哲学转向问题研究［M］.北京：北京师范大学出版社，1996.

［3］何颖.非理性及其价值研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2003.

［4］〔意〕托马斯·阿奎那著，马清槐译.阿奎那政治著作选［M］.北京：商务印书馆，1963.

［5］田成有.法社会学视野中的法官造法［J］.现代法学，2003，（3）.

［6］〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.北京：商务印书馆，2000.

［7］［9］〔美〕里德·黑斯蒂著，刘威李恒译.陪审员的内心世界：陪审员裁决过程的心理分析［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［8］季卫东.从边缘到中心：二十世纪美国的“法与社会”研究运动［BE/OL］.公法评论，2008-07-28.

［10］〔德〕马克思·韦伯著，李秋零等译.社会科学方法论［M］.北京：中国人民大学出版社，1992.