论错误出生之损害赔偿

王福友，王 珏

（哈尔滨商业大学，黑龙江 哈尔滨 150000）

一、错误出生之诉的制度边界

涉及孩子出生这一事实，两条基本原则概括了欧洲的共同观点：一是任何人都无权决定其自己之不生存；二是尚未出生者享有人格尊严权，与责任与损害产生于出生之前或者出生之后无关。［1］是否出生来到这个世界不属于人自己的权利，故其不能依侵权行为规定向被告医院请求财产上或非财产上的损害赔偿；［2］胎儿也不能因其出生后即为私生子而起诉其生父；①Zepeda v.Zepea案。［1963］190 NE 2d 849（App CtⅢ）.更不能以对生母监管保护不力为由起诉州政府；②William v.State of New York案。［1966］223 NE 2d 343（NY CA）.任何人无权就其出生之事实或行为本身提起诉讼。［3］英格兰《先天残障（民事责任）法》明确规定，被告不对孩子就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任。错误生命之诉基于对生命价值之否定为各国司法所不采，无论请求指向医疗机构还是父母均非所问，出生即为尊严之体现。但残疾儿出生即遭人生不幸，失去平常人应有的人生轨迹；其父母必因特别养育产生更多的物质支出和精神耗费，丧失普通家庭应有的天伦之乐。法律必须对此有效配置制度资源，通过化解各方利益冲突以回应社会的现实需要，避免人生的困境沉淀为宿命。法律确认出生前损害赔偿制度以解决

胎儿之不幸的问题，胎儿就其出生前遭到第三人非法行为的损害，“即使损害行为发生在他获得权利能力之前，他也可以成为损害赔偿请求权的主体。”①Vgl.BGHZ8，243；58，48；106，153（155f.）.转引自〔德〕汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第420页～第421页。赔偿请求权的行使与损害的发生在时间上发生错位，前者的时间被推后，“究竟什么时候是‘人的生命’的开始，从什么时候起可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的另一个问题。”［4］赋予胎儿人身权并能自行主张，满足其具有健康身体的法律期待，实具重大社会价值，亦为其受到侵权法保护扫除因调整模式限制而产生的障碍。法律调整差异，仅因尚未出生，其保护范围受到限制。［5］遵此以言，胎儿与其父母乃两个独立的法律关系主体，父母不得以胎儿人身权侵害为由主张损害赔偿（以法定代理人身份的情形当然例外），其主张权利保护应是源于自身权益受到损害。法律创设错误出生之诉以救济胎儿父母，但错误怀孕之诉则与之存在价值差异，对此必须厘清。亦有学者将错误怀孕视为错误出生的一部分，“所谓错误出生，是指由父母（单独或共同）提起的，因其生育自主权或堕胎选择权受到侵害而要求具有医疗过失的医生和医疗机构赔偿因非计划儿或非期待儿的出生而导致的损害的诉讼。”［6］错误出生与错误怀孕之诉虽然均由婴儿父母享有，但是二者具有不同的制度定位和价值追求。［7］笔者认为，错误怀孕通过堕胎手段可予以救济，未涉及婴儿出生这一具有人的尊严的事实，与医疗机构之间所涉结扎手术等问题均应通过违约责任解决，当事人之合同利益不具人身属性，难以适用精神损害赔偿。错误出生之诉涉及的是非理想儿这一事实，将“不应该出生”这一价值判断纳入概念也是有欠妥当，如有学者认为，错误出生主要是指父母提起损害赔偿的请求，主张由于医疗机构及医务人员的医疗过失而让原本不应该出生的婴儿出生的一种情形。［8］错误出生之诉是在法律允许堕胎的前提下，以胎儿有尊严地出生为基本事实，追究因医生的过失致父母追求健康胎儿出生这一法益受损的责任。故错误出生之诉是指由于医生的过失未能发现胎儿存在严重畸形或其他严重残疾，最终导致先天残疾儿出生，由此产生的诉讼。［9］错误出生之诉之根本在于由胎儿父母享有，医疗机构或者医生的过失行为所侵害的是父母而不是胎儿的权益。若不对此加以区分，或者以错误出生之诉涵盖胎儿应该享有的胎儿损害赔偿请求权，②有学者认为，对错误出生案件的物质性损害赔偿，应当严格限定在“与新生儿残障相关”的额外经济损失范围，具体包括：（1）因婴儿残障，需要付出的额外的抚养费、教育费和护理费；（2）为治疗残疾支付的医疗费；（3）残障婴儿的残疾辅助器具费。马强：“论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心”，《政治与法律》2013年第6期第22页。其中的后两项应该属于出生前损害赔偿制度的赔偿范围，不宜混淆在错误出生之诉中。必然产生两个方面的问题：一是在处理父母与残疾儿关系的问题上，无法解开其中的伦理之结。残障儿之出生无论是考虑人的尊严，还是考虑其带给父母的乐趣，都是价值而不是灾难，父母对此应该承受。若以父母享有的请求权解决残障儿身体权保护及其抚养等全部问题，必然淡化父子亲情。二是将导致医院承担更大的责任，尤其是因第三人原因致残时，必然出现医院替第三人担责的问题，而不得不通过赋予追偿权等途径加以化解。错误出生之诉亦无须与胎儿损害赔偿请求权同时得到法律的确认。若不承认胎儿损害赔偿请求权，则意味着残疾儿出生之不幸由其父母全部承受下来；同时，将会因为受制于民事权利能力思想而导致出生残疾与后天健康权受到侵害之间产生不同的法律后果。承认出生前损害赔偿请求权使胎儿享有与出生者相同的权利，避免个人尊严在法律上的隐藏而产生对父母生活的命运性颠覆。出生前损害赔偿之制度模板应该是常态下的身体权侵害，无论是救济原理还是救济范围均应以此为准。错误出生对于残疾儿父母而言，与正常家庭相比承受更多的压力，其制度安排的核心在于处理好价值和利益的关系。以价值替代利益，会使残疾儿家庭的超常社会付出被无视；以利益替代价值，会使家庭生活中产生由别人或社会代养残疾儿等问题。鉴于法律对初生儿所秉持的价值立场，错误出生之诉作为一种制度选择，其内涵是确定的。主观突破其制度边界而任意扩张其内涵，结果一定是对法律价值的背离。故错误出生的制度基础不能以残疾儿诞生之现实与该残疾儿不诞生进行对比，必须立足于残疾儿已经有尊严地诞生，其考虑的社会场景应该是残疾儿父母与正常儿父母在各方面存在的差异。

二、错误出生法律调整模式比较

错误出生主要存在两种私法调整模式：英美法系国家将错误出生放在侵权法中，作为过失侵权行为概念下的具体类型；大陆法系国家和地区常常首先考虑适用合同法，以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿。［10］

美国关于错误出生的典型案件可追溯到1967年发生在新泽西州的Gleitman v.Cosgrove一案。在该案中，原告Sandra Gleitman在其怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染风疹，她将这一情况告诉其经治医生。但是医生却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生任何影响。Sandra娩出的婴儿Jeffrey患上严重的风疹综合征，视力、听力和语言能力都受到严重损伤。Sandra诉称，如果医生正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey。①Gleitman v.Cosgrove，Supreme Court of New Jersey，March 6，1967.当时自由选择堕胎不被美国法律允许，直到1973年Roe v.Wade案，②Roe v.Wade，410 U.S.113，93 S.Ct.705，35L.Ed.2d 147（1973）.联邦最高法院确认妇女的堕胎权利。妇女堕胎合法化成为侵权法调整错误出生案件的转折点。1975年Jacobs v.Theimer案中，缺陷儿的父母指出，医疗人员在产前检查时未能诊断出其腹中胎儿患有德国麻疹，也未告知会给胎儿造成一定危害，从而使其丧失在最佳时机终止怀孕的自由选择权。请求赔偿照顾缺陷儿所需的费用，以及因此受到的精神损害。法院支持父母提出的缺陷儿治疗费用请求权，但驳回有关精神损害赔偿和缺陷儿抚养费的请求。本案判决不仅确认“错误出生”的损害以及因果关系的存在，同时也解决了损害如何计算的问题。③Jacobs v.Theimer，519 S.W.2d 846，849（Tex.1975）.1984年Procanik V.Cillo一案中，因医生本身过失未能检查出孕妇患有德国麻疹，导致胎儿一出生就罹患德国麻疹，并影响胎儿成长过程，造成身体上及精神上之损害。④Procanik by Procanik V Cillo，Supreme Court of New Jersey，1984.97 N.J.339，478 A.2d 755.原告起诉请求一般损害赔偿（General Damages）和特别损害赔偿（Special Damages），具体指的是孩子未成年时及将来成年后必须支出之医疗费用及精神抚慰金。法院支持受害母亲的特别损害赔偿，否认一般损害赔偿。1995年Greco V.United States一案中，法院对错误出生案件给出更加详细的规定，更好地指导美国其他相关案件判决。法院明确的原则是：错误生命损害赔偿禁止由子女提起；产下先天残疾胎儿的母亲可以错误出生为由主张损害赔偿；母亲可请求的赔偿范围包括：（1）特别医疗及照顾费用；（2）如其生出健康之子女，将来可得享有之亲情乐趣，因失去此种乐趣之损害；（3）精神上痛苦之损害。⑤Greco v.United States of America.Supreme Court of Nevada，1995.1997年，康州最高法院在奎因等诉博罗（Quinn v.Blau）一案中，创设针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿的判例。其理由是它具备传统的疏忽侵权行为的要件。［11］从以上案例观察，美国法院视错误出生之诉为侵权案件，承认的赔偿范围亦呈不断扩大的趋势。英国法院亦认同大多数“错误出生”案件可基于侵权主张损害赔偿。在Uda1e V.Bloomsbury Area Health Authority这一典型案例中，法院对于原告提出的精神损害赔偿、怀孕时的费用以及为照顾缺陷儿的财产支出予以承认。［12］缺陷儿的出生被限定为因医疗机构或医务人员的过失导致。英国第一个关于“错误出生”的案件中，下级法院基于法律政策的原因，否认抚养费的损害赔偿请求。但在后续的案件中允许提起除去抚养健康孩子所获得的利益之外抚养费的赔偿，以及对缺陷儿的特殊抚养费的损害赔偿，甚至扩大到对残疾孩子的教育费和超过18周岁抚养费的赔偿。［13］

德国和我国台湾地区等主要通过合同法解决错误出生案件。德国实务见解认为，父母由于生育一个不想被生育的小孩儿而产生的经济上支出可以被当作损害来请求医方赔偿。⑥Vgl·BGHZ 76，249；76，259；124，128；143，389.婴儿父母“可以依契约的不完全给付获得赔偿”。［14］缺陷儿父母与医疗机构之间存在医疗契约关系，若该医疗机构违反契约义务或有债务不完全履行行为，违约方理应负损害赔偿责任。不被期待的缺陷儿由于医生过失而出生，这是损害赔偿请求权之所在，也是损害赔偿责任成立的要件。［15］德国联邦最高法院的判决肯定了因医生过失而不幸诞下缺陷儿的父母得依债务不履行请求该医生赔偿抚养该缺陷儿比抚养健康婴儿多出的额外费用，包括金钱和劳动力的付出。［16］德国联邦宪法法院认为，缺陷儿自身的出生以及父母为抚养缺陷儿所支出的一般抚养费用都不能视为一种损害。［17］若将缺陷儿视为对其父母的损害，则是对人的生命和尊严之侵害。德国《关于修改损害赔偿法规定的第二法》使“错误出生”案件虽然将违约责任作为请求权基础，但是可以实现精神损害赔偿之目的。德国法律所以将错误出生之诉认定为违约之诉，主要是囿于其侵权法所确立的权利与利益分别保护之规范模式。残障儿出生难谓父母之何种权利受到侵害，且一般情况下也无法满足利益侵害之侵权法要件。我国台湾地区亦主要通过契约法调整错误出生问题，其法院采取与德国类似立场。典型案例是，1995年度重诉字第147号关于朱秀兰产下唐氏综合征婴儿的民事判决案。士林法院认定被告医院与原告朱秀兰成立医疗契约，应依第535条后段规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应依不完全给付债务之规定，负损害赔偿责任。［18］大陆法系亦有国家选择侵权法来处理错误出生案件。法国的错误出生诉讼中，父母既可以医院或医生违反医疗合同为由请求赔偿，也可根据《民法典》第1382条关于过错侵权责任的一般条款来索赔。［19］法国关于“错误出生”的典型案例是Perruche（佩鲁齐）案。本案孩子的父母以其孩子名义控告该医疗机构；同时，父母还以自己名义提出损害赔偿请求权。认为带有先天缺陷孩子的诞生是因医疗机构过失行为造成，抚养该缺陷儿所必须支出的大量费用是医疗机构给整个家庭造成的损害，因此该损害应由医疗机构负担。法院对以上两个诉求均给予肯定。法国最高法院的这一判决在学界引起轩然大波。［20］反对者指出，对以孩子的名义提出的损害赔偿请求权加以肯定，会带来很大的社会弊病。父母若对新生儿不满意便可随意控告医疗机构。医生为避免被指控，在对孕妇进行产前检查时，对于不够完美的胎儿可能会迫使孕妇堕胎以达优生目的。Perruche案使法国最高法院陷入不利的境地，法国政府和国民大会决定以立法方式禁止法院“错误出生”案件中肯定以孩子名义提出的损害赔偿请求权。［21］

三、我国错误出生之诉的请求权基础

（一）现有法律及其适用之检讨

我国立法未对错误出生予以直接规定，司法亦未形成一致意见。法院对错误出生案件的早期判决，以是否构成医疗事故为判准。1995年刘进梅诉北京协和医院案一审法院认为，本案虽然不属于医疗事故，但是被告对原告生育残疾儿负有一定的责任，被告给付原告一定的经济补偿是应当的。［22］不承认医院存在责任，却判决医院对原告予以补偿，判决似有矛盾。1997年董妹华诉中国石油天然气集团公司中心医院案中，广阳区法院认为，中心医院为董妹华进行产前“B超”检查后出具的检查结果，与胎儿出生后被医院诊断为先天性脊柱裂完全不一致。中心医院作为国家级大型综合医院，其所提供的错误检查结果致使董妹华不能正确地进行生育与否的选择，医院应该承担一定责任。中心医院赔偿董妹华71 820元，精神抚慰金10 000元。中心医院不服一审判决，提出上诉。廊坊市中级法院审理认为，中心医院在履行医疗服务合同义务时有重大瑕疵，致使董妹华蒙受巨大损失，故中心医院理应承担相应责任。廊坊中院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。①http：//sundaqing.findlaw.cn/lawyer/jdal/d14614.html，2011年6月27日。该案一审法院没有明确原告的请求权基础，判决书措辞似乎采侵权责任，但是原告“不能正确地进行生育与否的选择”该归属何种权利并不明确；二审法院明确被告承担的是违约责任，但是却维持一审判定的精神损害赔偿。2003年文某诉漳州市医院一案中②《人民法院报》，2004年11月16日。，原告文女士以健康生育选择权被侵害为由要求被告承担侵权赔偿责任，福建省漳州市中级人民法院作为二审法院支持原告的主张，判决被告漳州市医院承担侵权损害赔偿责任。2007年，云南省平安中西医结合医院与陈武凤的医疗损害赔偿纠纷上诉案中，医方因产检失误致原告产下左掌缺失的婴儿，平安医院在为陈武凤进行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，直接导致其未能探明胎儿的肢体发育状况，侵犯陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育权。①云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民三终字第854号民事判决书。2009年曾某诉南海医院一案，法院认定被告在医疗服务中侵犯原告夫妻的知情权和生育选择权，判定侵权行为成立。判决被告南海医院赔偿原告残疾赔偿金、假体安装费88 549.4元、精神损失费30 000元。②林劲标、黄延丽：“谁动了产妇的生育知情选择权”，《人民法院报》2011年7月10日第3版。我国的法院对错误出生的司法立场由违约责任向侵权责任转变。但是主张违约责任对于原告主张精神损害赔偿构成障碍，且会因胎儿父亲并非合同当事人而丧失请求赔偿的权利基础。［23］也无法对医疗者的义务进行全面的类型化，错误出生之诉中医疗者承担的是超越基本注意义务的高度注意义务，系基于患者对医疗者的高度信赖而产生。［24］以侵权责任追究医疗机构责任的最大疑问在于，医疗机构究竟侵害残疾婴儿父母的何种权利？我国司法及学界主要有三种观点：（1）信赖说。有学者在评价刘进梅案时指出，“一审法院在判决中已隐约意识到，本案原告对被告是存在高度的信赖的，否则在目前医疗水平尚无法确诊原告有无生育残疾儿的情形下，判决被告承担责任就没有依据了。”［25］该说并没有回答错误出生侵权责任的法律构成问题，当事人间抽象的信赖尚不足以证成侵权责任。该说仅描述医务人员与患者之间的关系，并未指明错误出生案件中受害人所受伤害之权利客体。医生诊疗活动尤其涉及先天性遗传等病症存在诸多不确定性，基于诊疗之技术考量，对医务人员不宜产生超出专业性的信赖，否则会导致医务人员之诊疗行为更加保守，导致患者更多向具有优质医务资源的地域聚集。（2）知情权说。从患者的角度观察为知情权，而从医务人员的角度则为说明、告知义务。该说已在前引判决中有所体现，但知情权未被法律明确规定，且医疗纠纷中患者知情权系基于诊疗合同而产生，仅存在于医生与患者之间，具有相对性，同《侵权责任法》第2条第2款所列权利具有性质上的差异，无法通过扩张解释等手段将其纳入侵权法调整范围。残疾儿父母是否选择孩子出生，受制于多方面因素，婴儿出生之自身价值自不必说，尚涉及怀孕时间、家庭特殊情况等方面的考量，医生如实告知仅是其中相对重要的影响因素，与残疾儿最终出生之间的因果关系之判别较为困难。日本司法即采此看法，“先天性染色体异常的胎儿是否能够出生是伦理以及人道的问题，因为现行法规并没有规定胎儿异常可以作为人工中止妊娠的理由，所以在出产前孕妇要求知道胎儿是否存在染色体异常并不属于法律保护的范围。”［26］（3）生育决定权说。该说认为，“被告侵害了父母的‘防止残疾婴儿出生的权利’（在我国也表述为‘优生选择权’）；而非身体权、健康权，因为原告原本就希望生育子女，只是不愿意生下残疾的子女。”［27］生育决定权没有得到现行法的承认，该议题尚存在重大的价值困境。“胎儿系生命体，为一种具有人格之重要法益，怀胎妇女本人对于是否让胎儿留存其体内而生存之问题，涉及生命价值，人性尊严，有无所谓的‘自我决定权’，从宗教、道德、伦理、优生学之观点言，或人言人殊。”［28］生育决定权无论怎样恐难成为绝对权，应在兼顾胎儿出生价值、婚姻关系、妇女身体权等多个因素的情况下予以判断，错误出生案中生育决定问题并非法律直接保护之范围。（4）人身自由权说。有学者提出，以《精神赔偿解释》第一条中规定的人身自由权可以作为错误出生案的请求权基础。［29］人身自由权未得到我国立法确认，司法解释也没有对其内涵予以明确，其存在的理论困境与生育决定权说大同小异，不足为信。

（二）《侵权责任法》第57条的独立规范价值

立法没有明确规定的民事权利，虽然可以成为学术讨论的议题，但是以其为司法上认定侵权责任的根据显然不具合法性。我国侵权责任法律构成并不局限于权利侵害，利益的侵权法保护未得到足够的重视，相关制度规范价值的挖掘有待深入。《侵权责任法》第2条虽然列举18类权利，但是该条第2款“等人身、财产权益”该如何理解应是问题的关键。其一方面为未来新型权利纳入侵权法调整预留空间，另一方面为其他法律与《侵权责任法》的衔接提供根据。即便不是《侵权责任法》第2条所明列的权利，有法律明确规定的利益也应该纳入侵权法之调整范围。“只有基于一项侵害法益所造成的损失后果，才可提起侵权行为法上的赔偿损失之诉。”［30］笔者认为，错误出生侵权之诉的请求权根据应是《侵权责任法》第57条。③《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”对残疾胎儿可终止妊娠，为我国法律所承认，期待生下健康儿童乃法律确认之法益，侵权法对该利益应予保护，应属第57条之调整范围。日本学界在解决不作为型医疗过失因果关系的问题上，形成“期待利益侵害说”，只不过其直接解释的问题是：当医疗方的不作为有重大过失，但又无法认定如果实施该作为患者就能够免除死亡时，可以将损害的内容由“死亡”改变为“得到适当诊疗的机会或者期待利益的丧失”（所谓“期待利益侵害”）或者“生存可能性利益丧失”（即“延长利益侵害”），使医疗方的过失与上述损害之间的事实因果关系比较容易地认定，从而肯定精神损害赔偿。［31］错误出生与生存机会属于同类问题，“期待利益侵害说”可资借鉴，事实上即便知道是残疾儿，其父母是否决定堕胎仍需选择。适用第57条，也不能由原告证明“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务”，原因在于，错误出生之诉系因产前检查而引起，法律和规章等对产前检查均明确诊疗规范。①我国《母婴保健法》第18条规定，产前诊断发现胎儿残障的，医方应当提出终止妊娠的建议。《产前诊断技术管理规定》第2条规定：“产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。产前诊断技术项目包括遗传咨询、医学影像、生化免疫、细胞遗传和分子遗传等。”第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。若孕妇缺乏认知能力，由其近亲属代为选择，涉及伦理问题的，应当交医学伦理委员会讨论。”根据《侵权责任法》第58条第1款之规定，错误出生之诉的归责原则应为过错推定原则。得出这样的结论，并不会造成医疗机构和医务人员的责任过重。虽然医院及医生非有正当理由不得拒绝诊疗、检验或调剂处方，［32］但是医疗机构或者医生对限于设备或者技术条件不能诊治的病人可予转诊。②《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”“医师依科学规则，即通常依诊断和疗法负担治疗。如果医师自己的努力不能够满足治疗的需要，则其必须将病人移交给专家。”［33］故医疗机构未行使转院的权利，即应视为有能力完成产前检查。医学并非科学，且在医疗资源分配地区差异较大的情况下，胎儿之父母本应就产前结果多咨询几家医院，在综合医生意见的基础上做出选择。医疗机构的接诊行为应视为对胎儿父母上述义务的免除，但是在诊疗报告上明确注明建议其再咨询其他医疗机构者应属例外。医务人员在产前检查中对胎儿存有残疾的事实未予查明或者虽然查明但未予说明，并不是导致残疾儿的原因，其仅是未能避免残疾儿之出生。“当一个人有法定义务阻止损害的发生却未采取任何措施时，不作为等同于积极行为。”［34］可见，医务人员不作为行为因具法定义务而构成侵权行为。具体案件中残疾儿之出生存在诸多原因，医务人员是否该在这样一个很长的因果链条中承担责任，应探求其中之机理。“判定某个责任人是否对损失承担责任的关键在于，谁违反特定的、普遍存在的或者从具体的情形中推导出来的社会安全义务。当存在过错并且义务人的行为造成损害的产生时，则义务人承担赔偿责任。”［35］阻止残疾婴儿出生为法律所明定，且为婴儿父母及社会所希望，产前检查之医务人员对此应负义务，故从其行为角度构成侵权行为应无疑问。导致婴儿错误出生的原因究竟如何不无疑问，英美法系主要将其限定为婴儿基于先天因素造成，而对于因第三人原因导致胎儿残障之情形认定为“出生前损害”由婴儿自己主张。笔者认为，这样的体例虽显精致，但不利于诉讼资源的节约，婴儿父母基于错误出生而向医疗机构主张侵权责任时，医疗机构会以婴儿残疾系第三人原因所致而提出抗辩。故错误出生侵权责任应限定在没能阻止残疾婴儿出生为已足，至于原因系先天还是第三人造成均非所问。可能包括的情形有：“由于医院孕前体检失误（如不能怀孕而被建议怀孕）或医院引产失败，而使残障婴儿诞生；或由于医院过错，未检查出胎儿患有疾病或先天缺陷，而如果检查出来胎儿患有疾病或缺陷的话，父母将决定堕胎；或由于医院或药商的过错，如错误输血或错误用药导致胎儿患上严重疾病而出生后为残障婴儿；因而在医患双方之间所引发的损害赔偿问题。”［36］

错误出生对于请求权人而言，存在的最大争议便是先天残疾婴儿的出生本身是否应定性为损害。否定论者主张，“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’”。［37］其他较为保守的否定论认为，“一个健康孩子的自然出生应被认为是一件快乐的事情，对母亲而言并无损害可言”。③Szczerbiak v.Union Prescription MGMT&FairDrugs Inc.，No.356-463（W is.Cir.Ct.，Milwaukee County1969）.也就是说，“仅仅正常、健康孩子的出生对父母而言是有利的”，①Mc Farlane v.Tayside Health Board〔1999〕4AllER 961；〔2000〕2 AC 59，（UK House of Lords，2000）111D&114B（Lord Millett）.换言之，先天残疾婴儿的出生从一定程度上对父母构成损害。大多数的支持者主张，损害并不必然是孩子的出生，而是因医师的过失对孕妇被告知后做出决定的权利的侵害。［38］对于家庭来说，承认损害事实存在，非但不会有损先天残疾儿童的人格尊严，反而会在良好经济条件保障下为其营造更有利的成长环境。“如果父母未曾孕育，孩子根本不可能获得生命：这一点通常才是问题的关键。在法律上，无法做出这样的认定：与父母未孕育孩子相比，孩子的生命具有疾病（‘wrongfullife’）便是一种损害。”［39］就错误出生之事实观察，其父母所受损害者应始自孩子出生之后，对健康孩子的希冀乃人之常情，任何父母均无例外，但是面对出生之残疾儿，这一希冀被打破，而且必须面对冰冷的现实。对父母的损害体现在三个主要方面：一是对母亲身体之直接损害，满怀希望哺育健康孩子与满心失望哺育残疾婴儿之间对母亲身体影响显而易见，尤其在孩子母亲产后身体处于虚弱状态下。二是与正常孩子相比，抚育残疾儿会花费甚巨，增加父母之身体付出自不待言。三是残疾儿之出生，恐彻底改变家庭氛围与境况亦不为过，父母担心其未来生存与发展成为一生牵挂，心理变化及其精神耗弱显而易见。根据医学调查，与出生健康子女的母亲相比，生育先天缺陷儿的产妇应激心理以抑郁、焦虑、人际关系敏感、睡眠障碍及躯体化因子为高，是产后抑郁症和并发症发生的一个重要因素。［40］故“不当出生”的残疾儿绝非一种价值实现，而是损害事故。②尹海文：“论不当出生中父母之损害赔偿请求权”，http：//www.chinalawedu.com/news/16900/174/2006/4/zh98 922141117246002396-0.htm。综上所述，错误出生之情形符合《侵权责任法》第57条的逻辑构成，在个案中应根据具体情势依此为请求权基础，由残疾儿父母向医疗机构主张错误出生之诉。

四、错误出生侵权损害赔偿之范围

（一）财产损害赔偿

各国普遍认同的错误出生诉讼中，财产损害赔偿主要包括特别医疗费用和特别抚育费用，直接表现为，由于医方的过失导致残疾婴儿出生带来的一系列额外费用负担。但额外费用负担该如何确定不无疑问。期盼出生健康儿对父母而言，乃天伦之乐，该法益应属人身权益。物质性损害赔偿范围之确定依据应是《侵权责任法》第20条，即侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。损害“系指权益受侵害时所生的不利益。换言之，损害发生前的状态，与损害发生后的情形，两相比较，被害人所受之不利益，即为损害之所在。”［41］错误出生侵权责任中损害发生前和发生后的状态不易确定。有学者认为，在错误出生案件中，要通过损害赔偿的方式，“使得父母回复到如同医生提供有关基因或遗传的准确建议，或已经诊断并告知胎儿的异常症状时的状态：即原告做出终止妊娠的决定，胎儿根本不会降临人世。而这个分析也再次说明，原告所遭受的损害是残疾新生儿的‘出生’。相应地，可赔偿的损害也就是原告所遭受的、与‘出生’相关的可被合理预见的损失。”［42］该观点无疑将残障儿出生视为非价值的存在，其不但必然得出残障儿不应该来到这个世界这一有悖人的尊严的结论，且为医疗机构增加不恰当的义务，致使医患关系恶化，在法律上将造成残疾儿的原因与错误出生之诉混淆在一起。笔者认为，应该立足于残疾儿已然出生这一事实，将生产出健康的婴儿作为损害发生前的状态，而将生产出残疾婴儿作为损害发生后的状态，这样不需考虑婴儿该不该出生的问题，否则容易经验性地将胎儿不出生作为损害发生前的状态，而将胎儿出生作为损害后的状态。基于此，医方应对生育和抚养残疾孩子的特别费用予以赔偿，而产妇怀孕及分娩的费用则有待厘清。（1）关于怀孕及分娩费用。请求权人不能要求被告承担孕妇整个怀孕期间的费用。错误出生之侵权行为立足于追求孩子出生这一结果，故孩子分娩之苦便不能被视为损害。原因在于，医方的过失行为发生在对孕妇的产检后做出错误的检查报告时起，针对该赔偿应从此开始至孕妇分娩时结束。产检之前，孕妇怀孕产生的所有费用应由其个人承担而非医疗机构承担。分娩费用也不宜由医疗机构全部承担，原因在于，孕妇无论是终止妊娠抑或正常分娩，其身体都会承受一定的损害和疼痛。鉴于此，在孕妇分娩费用的赔偿中，终止妊娠和生育子女二者可以适用“损益相抵”原则，医疗机构应承担全部分娩费用扣除终止妊娠费用的差额部分。（2）关于特别医疗费用。医疗费、残疾生活辅助具费等乃侵害残疾儿健康权之损害结果，应由婴儿自身享有，并通过出生前损害赔偿等制度加以解决，其义务主体应是残疾儿健康权的侵权人，可能是医疗机构也可能是第三人。若在错误出生之诉中承认医疗费之赔偿，一方面，会造成同一损害结果由残疾儿、残疾儿父母重复主张；另一方面，加重医疗机构的责任，很大程度上导致医疗机构背离专业判断而寻求保守诊疗，且易于恶化医患关系。（3）关于特别抚育费用。使父母得向被告医院请求赔偿对残疾儿的抚养费，不但无害于人的价值与尊严，且有助于父母尽其对子女的照顾义务。［43］抚养费用的损害赔偿范围存在争议。主张适用侵权法解决错误出生诉讼的美国，在其Procanik V.Cillo和Greco V.United States案件中，均支持特别抚育费用而反对一般抚育费用；德国也因违约之诉而主张赔偿额外的抚养费用。我国亦应采此观点，对较抚养健康婴孩所多负担的支出可主张特别抚育费用之赔偿。无论是否健康，孩子出生已成事实，父母便有抚养的法律义务。“人在出生的那个时刻，他所面对的事实是：经济财产已经被分配掉了；他从民法角度所获得的唯一补偿，是针对亲属，首先是针对父母的抚养请求权。”［44］残疾儿虽然命运待其不公，但是亦无权从他人处获得经济财产，抚养费只能从父母处获得，基于出生前损害而获得的赔偿与抚养无涉，而是因健康权被侵害而获得的赔偿。错误出生之诉中对一般抚养费用不予支持，因为无论健康婴儿还是残疾婴儿，其父母之抚养并无差异。与因强奸而怀孕生子情形不同，后者得请求子女的抚养费用。［45］若承认医方对一般抚养费用予以赔偿，虽然能最大限度地缓解父母的经济压力，但是赔偿费用对父母抚养义务之替代，亦导致以经济手段消解家庭的伦理性，不利于残疾婴儿自身成长。因婴孩先天残疾而额外负担其生活所需的费用本可以避免，由于医疗机构的过失导致缺陷儿的出生，其身体状况异于健康子女的现实使其父母必然花费更多的特别抚育费用。特别抚育费用主要包括额外照顾看护费用、特殊教育费用、特殊营养费用等。其性质应属于直接损失，在子女受伤的情况下，“在近亲基于抚养义务支付费用的场合下，如果没有加害行为的话，抚养义务人本不需要支付这种费用。但是因为存在加害行为，近亲就被迫支出该费用。从这个意义上，发生值得法律保护的损害，与近亲本人受到侵害一样，可以认可近亲的赔偿请求权。”［46］对于残疾婴孩的抚养费用亦不应适用18年的限制，其特殊身体状况可能令其即使成年也无法自食其力。我国《残疾人保障法》第9条规定，残疾人的抚养人必须对残疾人履行抚养义务；禁止对残疾人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃残疾人。故法官应参酌个案，结合婴儿的残障程度、治疗效果及其父母经济状况，权衡决定特殊抚育费的支付年限。

（二）精神损害赔偿

因医方过失令残障儿出生，对其父母无疑造成巨大的精神痛苦，计划生育政策更使该精神痛苦在程度上加重且延续至婴儿之祖父辈，造成家庭甚至是家族苦难。错误出生之诉侵害父母对健康儿出生的期待利益，承认该利益的人身属性，使其具有适用精神损害赔偿制度的可能。当侵权行为侵害公民的人身权利时，侵害了人的情绪、感情、思维、意识等活动，导致人的精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。［47］错误出生案件中，由于他人过失而使其错失终止妊娠缺陷儿的机会，蒙受较大的精神损失，产生如沮丧、抑郁、悲伤、焦虑、失眠、人际关系紧张甚至绝望等不良情绪的身体可辨症状，这种心理健康的损害，应具有精神损害赔偿性。故错误出生侵权责任应包括精神损害赔偿当无疑问。但是精神损害赔偿数额应当在赔偿义务人所能负荷的极限内，按照各地区经济发达程度且考虑医疗行为之特殊性予以确定，并参酌德国司法立场适用损益相抵原则。由于医务人员的不当医疗行为，使残疾婴儿母亲避免经受并不容易终止的妊娠过程，但是如果按照正常的医疗诊断，她就必须经受这种痛苦。故在酌定精神损害赔偿金数量的时候，应予以相应减少。①此为德国实务见解，BGHZ 86，240，248，249。

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