浅析侵权行为与侵权责任的割裂与内在联系

李丹

摘要：侵权行为的发生意味着侵权责任的承担。在侵权法领域内，侵权行为和侵权责任是二位一体的，然而，替代责任割裂了侵权行为和侵权责任的外在存在形式，使得侵权行为实行和侵权责任承担表现在不同的人身上。本文主要讨论监护人替代责任，通过与雇主替代责任的对比和自身分析，探究监护人替代责任中侵权行为和责任的割裂存在和内在联系，从而来印证监护人替代责任的独特性和不合理之处，并提出相关建议，以期能够解决问题。

关键词：替代责任；侵权行为；侵权责任

引言

民事行为能力对民事行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为，不适用于事实行为，侵权行为就是事实行为。无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施了加害行为，并不因民事行为能力的欠缺，而当然导致侵权行为的无效，由其监护人承担替代责任，造成侵权行为和侵权责任的分离。

由监护人承担替代责任，直接规定在《侵权责任法》中，间接根源于我国的监护制度、亲权理论以及家长制的历史背景。但是由于当前社会的变化、被监护人心智的成熟和财产的独立拥有、监护人责任的繁重等，监护人替代责任的规定基于公平原则、有利受害人受偿等出发点，使得侵权领域中的基本逻辑和规则在此处的适用略有混乱。

一、监护人责任的外在替代状态

（一）监护人替代责任的不纯粹性

监护人责任明确规定在《侵权责任法》第32条，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害时由监护人承担的责任。雇主责任规定在《侵权责任法》第34条，即雇员在执行工作任务给他人造成损害时雇主应该承担的责任。从法律的规定和学者们的解释分析来看，笔者也认同，雇主责任是严格的纯粹的替代责任，那么雇主责任和监护人责任的区别在哪里，监护人是否因为这些区别在定性上有出入？

第一，监护人责任之所以被称为替代责任的原因，源于行为人和责任人不是一个人，责任人为他人的违法损害行为负责。雇主责任也是这种结构，但是内部关系却大相径庭。雇员执行职务，并接受雇主的监督和指派，两者利损一致，这种特殊的法律关系形成替代责任的前提；而监护人和被监护人基于监护义务建立起来的法律关系，并不能监督控制，只是管教和保护，监护义务本就科以监护人过多的责任和义务，出现损害时，还要直接承担替代责任，为免太重。

第二，监护人责任中的无民事行为能力人、限制民事行为能力人在智力、认知上有所欠缺，没有足够的民事行为能力和民事责任能力，对于这样在法律上并不完整的人，如果实行替代责任，那就是监护人替代被监护人承担责任，试想，被监护人自身都没有责任，何以转移自己的责任给监护人？而雇主责任不存在这样的问题，雇员虽然为雇主的利益服务，但在人格上是独立的，在思想上是自主的，能够独立承担责任，有替代责任的基础。

第三，监护人责任是无过错责任，监护人在自己尽到监护义务之后，还要承担责任，只是无过错可以作为抗辩事由，减轻责任。雇主责任是严格的无过错责任，不以无过错免责或者抗辩。从对外责任来看，侵权即依法承担责任，这是符合法律原则的，至于雇主承担无过错责任，完全是在替代雇员承担责任；而监护人确定承担责任后，又以自身无过错为由减轻责任，试想，如果是纯粹的替代他人承担责任，为何又以自身无过错提出抗辩呢？

第四，替代責任中有财产的被监护人先以本人财产赔偿，不足的再由监护人支付，而雇主责任中并没有类似规定，雇主赔偿后的追偿问题是另一个问题，与替代责任无关。在法律规范和日常认知中，如果承担纯粹的替代责任，不需要被监护人再以任何的形式承担责任，而由监护人全权负责。

综上所述，监护人责任不是纯粹的替代责任，那么监护人责任是否是自己责任？

（二）监护人责任不是自己责任

责任的来源有侵权行为和法律规定。侵权行为有积极和消极之分，积极的侵权行为就是能动实施行为造成侵权损害；消极的侵权行为表现为不作为侵权，即没有尽到法定作为义务而造成损害。法律直接规定的责任表现为无过错责任，如高度危险责任等。

自己责任与替代责任相对，是指侵权行为和侵权责任统一表现于同一人身上。监护人责任有自己责任的基础，法条中明确规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻侵权责任”，侵权行为表现为消极侵权，即疏忽作为法定监护义务，所以应该承担侵权责任。

但是这条规定有漏洞：第一，监护人尽到监护责任，只是抗辩事由，不是免责事由，也就是说，监护人即使证明自己没有过错，还是要依法承担责任，这种无过错责任恰恰是法律直接规定的典范，而不是自己责任的表现形式。第二，有财产的被监护人用自己财产赔偿被害人，如果是自己责任，怎么会由有财产的被监护人替代承担？监护人有管教、保护被监护人的义务，反之，被监护人并没有。这些似乎与监护人责任是自己责任相去甚远。

综上所述，我们可以得出，监护人责任并非自己责任，不是基于义务人过错责任。

监护人责任并非纯粹的替代责任，也不是自己责任，那么，监护人责任的性质怎样判断。依笔者来看，监护人责任有一个独特之处，就是侵权行为与侵权责任分别存在在不同的人身上，我们可以将之看作是准替代责任，这也是一种责任承担的外在表现形式。

如果仅仅分析到侵权行为和侵权责任的割裂，显然并没有结束，因为监护人责任的准替代特性，我们看到了显性特性之后的隐性特性，即监护人责任中侵权行为和侵权责任的内在联系。

二、监护人责任的内在关联

分析监护人责任中侵权行为和侵权责任的内在联系，我们可以从以下三点看出：

第一，侵权行为和侵权责任的一致性、连接性，即行为人实行的侵权行为造成的损害后果，无一遗漏地由责任人承担，被监护人造成他人损害，由监护人当然承担责任，侵权责任没有因为责任人的转移而有轻重改变。也许侵权行为和侵权的一致性是侵权法领域的常态，但是在监护人替代责任的背景下，在发生了侵权责任的概括转移之后，这个问题值得讨论。责任的确定相对容易，难就在责任的承担和分配上。雇主替代责任在对待被害人时当然承担全部责任，可是雇主基于法律再向雇员追偿时，责任还是会在内部的二次处理中承担自己的责任。基于公平原则和照顾被害人的要求，被监护人侵权必须有人承担责任，而监护人在承担了责任之后，没有法律上的原因再向监护人追偿。即便是如此，侵权行为和侵权责任无缝对接，这样的一致性和连贯性值得一说。

第二，侵权行为人和侵权责任人的特殊关系。监护人基于法律原因承担着对被监护人责任，当被监护人伤害他人的利益，监护人会承担责任，在行为主体和责任主体之间由法律规范，如果没有这层法律关系，就不会出现这样的法律后果。但与雇主责任不同的是，被监护人并没有时刻为监护人的利益实施行为，这也是监护人替代责任的独特性之一。

第三，侵权行为人与侵权责任人对待责任承担的内部贯通性。法条中规定了有财产的被监护人承担赔偿责任，不足部分，则由监护人赔偿。既然侵权责任由监护人承担，被监护人没有责任能力，却要承担赔偿责任。笔者认为，立法者的原意除了能顺利地救助受害者之外，还有一个考虑，就是不受监护人指派、偶然性会侵害他人利益的被监护人在侵害他人后，由监护人全权负责，对监护人苛责较重，被监护人在一定程度上應该承担责任，可是没有承担基础，所以只让被监护人承担财产上的责任，诸如其他的恢复原状、赔礼道歉都没有明确规定。在承担责任的阶段，监护人和被监护人的内部是有责任分配的，不符合法理，所以做出了特殊规定。

三、监护人替代责任的独特性和规定缺陷通过分析监护人替代责任的侵权行为和侵权责任的外在割裂和内在联系，笔者发现这种割裂与联系是通过不同角度从几个独特性中分离出来的，正是由于这些特点，监护人替代责任才独立于其他责任存在，并与雇主替代责任大相径庭。

监护人替代责任的独特性是：第一，监护人替代责任内部主体关系，监护人只管教、保护被监护人，被监护人不为监护人争取利益；第二，被监护人因自身民事行为能力不足，没有民事责任承担的资格；第三，在没有监护人和被监护人内部责任分配的情况下，监护人替代责任的侵权行为和侵权责任无缝对接；第四，监护人可以将尽到监护责任作为减轻责任的抗辩事由；第五，被监护人在有独立财产的情况下先行赔偿被害人，为监护人赢得顺位利益。

上文中前三个特点，是民法领域的常态规定，也是基本理论直接得出的结论，但在此处与后两个特点的碰撞，就构成了整个监护人替代责任的独特。因为后两个责任并不符合一般侵权法理论和逻辑。

监护人尽到监护责任成为减轻责任的抗辩事由，那么减轻的那部分谁来补齐，是被害人自己吗？这样反而更不利于被害人的受偿。监护人在监护过程中，并不能时刻监督控制被监护人，被监护人的侵权责任由监护人无条件承担，这样义务权利不对等的监护制度是否也有问题呢？

被监护人承担责任的标准是独立财产的拥有，因为民事责任能力与民事行为能力的关联性，被监护人没有承担责任的基础，财产的拥有并不能成为被监护人承担责任的基础和必要条件，这与法理不妥，即使是特殊规定，也在可以遵循法理的情况下，尽量不要突破侵权法领域的一般理论。

四、结论

对于这两个问题，笔者认为首先解决一个关键问题，那就是被监护人侵权责任能力问题。监护人的范围包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人，根据心智的成熟、认知的完善，笔者认为可以放宽侵权责任能力的限制，至少可以赋予限制民事行为能力人以承担侵权责任的能力。被监护人虽然在民事行为能力上有所欠缺，但只是影响法律行为的生效，并不影响事实行为的生效，侵权行为是事实行为，被监护人造成的侵权损害也是实际存在的，被监护人实施有效的侵权行为，却不能承担侵权责任，有些不妥。

笔者认为，赋予限制民事行为能力人承担侵权责任的能力，当限制民事行为能力人造成他人损害的时候，由限制民事行为能力人自己承担责任，诸如停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等，损失由自己赔偿，不足部分，由监护人垫付，这样，限制民事行为能力人承担的是侵权责任，监护人只承担垫付财产责任。

无民事行为能力人因自身心智的及其不成熟，不应该赋予其侵权责任能力，由其监护人替代承担，监护人应该承担过错推定责任，这样不至于给监护人太重的苛责。监护人在无过错情况下，可以直接适用《侵权责任法》第二十四条的公平责任，这样，被害人也可以得到补偿。但应该考虑到，无民事行为人包括不满十周岁的未成年人和被宣告为无民事行为能力人的精神病人，前者不会有太多财产，后者即使有财产也是由监护人代管。监护人也不只是亲友，还有单位，所以可以赋予伍民事行为能力人财产责任承担能力，这是司法实践的问题，无民事行为能力人有财产的可以承担财产赔偿，这样，就有了赔付的法理基础，监护人责任也减轻了。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]于胜刚.监护人的替代责任[J].临沂师范学院学报，2007，（1）：113.

[2]林可挺.论网络服务提供者侵权行为认定及责任承担[J].华东政法大学，2012

[3]孙山.知识产权侵权行为归责原则的还原与发展[J].知识产权，2014

[4]陈翀.侵权责任法归责原则体系分析[J].重庆交通大学学报：社会科学版，2011

[5]吴传凯.关于侵权责任法归责原则体系一点浅见[J].福建论坛：人文社会科学版，2009

[6]蔡宏伟.论侵权替代责任[J].忻州师范学院学报，2013，（2）：131.

[7]马勇.侵权责任方式之间的内在体系——解读《侵权责任法》第15条[J].湖南医科大学学报：社会科学版，2013