商会在商事纠纷解决中的功能分析

摘 要：作为调解人的商会在商事纠纷解决中的本质的功能是解决纠纷，但这宽泛的认定掩盖了很多问题，如合意达成的正当性问题。本文借助棚濑孝雄的合意的二重获得理论，得出作为调解人的商会在商事纠纷解决中的真正功能是中介功能及宽泛的促进式调解功能。

关键词：商会；商事纠纷；调解；合意的二重获得

中国民间“调处息讼”的传统由来已久，而作为民间社会调处纠纷的一种形式， 商会理案则继承了中国民间调处息讼的传统， 传统行会组织如公所、会馆也往往通过“公同议罚”、“同业公议”的办法调处某些行业内部的纷争。可以说， 中国商会以“理案”的方式——在某种程度上等同于我们今天所说的调解——来调处商业纠纷的历史由来已久。而在经过跌宕起伏的发展后，商会在当下在解决商事纠纷中发挥的作用也越来越重要。奇怪的是，理论界关于商会的研究主要集中在商会立法、近代商会的制度分析及社会治理层面解读商会，以历史发展视角解读商会在商事纠纷解决的角色作用等的也是极少数，而分析当代商会与商事纠纷解决的关系的几乎没有。那么，经过这么多年的演变，商会在商事纠纷解决中的功能究竟如何，本文试图以调解为视角分析这一命题，以期对现实中出现的新情况新问题有深入的理解。

1 商会及商会性质的基本定位

关于商会的定义和性质，人们的认识可能是比较模糊的。首先，“商会”有时似乎还称“行业协会”、“同业公会”等；其次我国没有商会立法，自然便无法律文件对其进行准确界定；再者，这个问题在学界是也有一定争议的。虽然这不是本文要关注的问题，但为论述的需要，本文从以下两个角度试图对这个问题进行说明：

第一，纠结于商会的定义及称呼意义不大，因为他们并不能涵盖其所有外延。所以更重要的是，在实践中哪些团体我们可以称之为商会，即我国商会的具体组织架构：“体制内生成”、“体制外生成”与“混合生成”三种类型并存。 “体制内生成”的商会，大体是由政府行业管理部门转变而来，在政府授权或委托下承担部分行业管理职能；“体制外生成”的商会，是由民营企业自发组建的同行业或跨行业的组织；“混合生成”的商会既是由政府直接培育和大力倡导的，又是在各类经济主体的自愿加入的基础上产生的。本文所指向的商会即包括以上三种类型。

第二，为避免陷入由于其本身“民间性”“自主性”而与政府关系无法言明的泥潭，且方便下文论述的针对性，本文按宋彬彬教授的观点，把商会的性质定性为：商会将成员企业在行业自治中需要缔结的若干种（次）契约“内部化”在一个长期的契约框架当中——例如解决行业纠纷，或者集中提供行业信息，或者协议进行价格自律等等，从而减少了每次缔结合同中的讨价还价，降低了交易成本。

2 商会在商事纠纷中的价值定位

前文提到，自清代以来，商会就已被赋予解决纠纷的功能，到今天商会仍然在商事纠纷解决中扮演着重要的角色，这本身与商会本身的产生发展的原因，及商事纠纷自身特征有重要的关系。

从经济学的角度来说，政府与市场是解决公共事物问题的两大传统思维，奥尔森的“集体行动的逻辑”说明个人的理性行动可能导致集体的非理性后果，公共事物往往是难以得到关心的事物。当实践证明交给政府及市场都无法悲剧时，一群相互依存的人们把自己组织起来进行自主性治理并通过自主性努力以克服搭便车问题、回避责任或机会主义诱惑，取得了持久性的共同利益，提高了资源配置的效率，这便是改革开放后商会重新发展的一个大背景。

再者，而商事纠纷有其特有的主要特征：第一，商事纠纷的主体主要是商人，或商（事）主体；第二，商事纠纷的纠纷行为具备商行为的营利特点；第三，商事纠纷的内容是复杂多变、专业性强的商事权利义务。商事纠纷的这些特征使得商会在商事纠纷解决中的价值定位清晰起来：作为“理性人”的商主体，效益最大化则是其一切活动的根本性原则和终极目标，按照上文所说商会的性质，作为“关系型的契约”的商会是企业效益最大化解决纠纷的重要社会资源，收费较低，省时简便，更贴近商人的生活和处事方式。再者商会在解决纠纷方面具有更强的适应性，注重缓解对立情绪，兼顾维护双方利益并维持长久的合作关系，同时重视保护商业秘密与商业信誉，从而实现双赢的局面，因而更易于妥善解决纠纷。

3 作为调解人的商会在商事纠纷解决中的功能定位

3.1 调解及问题的深入

通过上一节我们已经可以知道，商会之所以在商事纠纷解决中有价值，是与商事纠纷本身的特征及商会自身的属性有关。但实际上，商会在商事纠纷中最本质的功能无疑是解决纠纷。在实践中，商会解决商事纠纷的主要方式有两种：调解与仲裁而本文主要以调解为视角去讨论。

埃里克森教授曾在《无需法律的秩序》中所提出“关系密集群体”之范畴， 认为“处于一种持续的多重关系中的两位个体通常会拥有相互的力量，并且对各自以往的行为有很不错的信息”，并提出假说认为，“关系紧密之社会群体的成员们会非正式地鼓励相互之间的合作性行为。用博弈论的语言来说，这一假说的简化版预言， 当社会条件是关系紧密时， 非正式规范将鼓励人们在囚徒困境的情况下进行合作”。换句话说，社会群体会大力鼓励关系亲密者使用非正式控制体制， 即所谓的ADR纠纷解决机制，且采纳更多的是调解方式。因此，作为经济社会关系密集群体之典范的商会，其内部亦自然地形成无需法律的行业秩序以及非正式的控制体系，并凸显调解之重要性。从另一侧面上分析，作为一种典型的非正式控制手段，调解这种纠纷解决方式在今日依然成为商会这类群体处理其内部纠纷的首选方式。

实践层面上来讲，在商事纠纷中调解的功能主要在于解决纠纷的成本和效率上，作为调解人的商会在一定程度上承担起对审判的补充和代替功能。但是，到了这一步我们回头总结下：商会在商事纠纷解决中有其特殊价值地位的，归根结底来看商会在商事纠纷解决中的根本功能就是解决纠纷，而解决纠纷最主要的方式就是调解，调解本身能减低纠纷解决的成本。但是这里面存在一些问题：首先，以何种标准判别解决了纠纷，换句话说，纠纷解决的有效性是什么？纠纷的终结？当事人的满意？还是社会的效果？ 通过合意作为正当性的调解能否解决这些问题？作为调解人的商会在当事人形成合意的过程中会不会影响一方当事人的判断？商会的判断与当事人的合意属于何种关系？再者，如果商会调解处理下得到的纠纷解决与法院处理的结果相比质量较差的话，从实现权利的时效性来看，其审判补充或替代的功能是否大大折扣？在这样的背景下，有必要对作为调解人的商会在商事纠纷解决中的功能进行具体分析；再者，对整个社会的纠纷解决也具有重要意义。

3.2 合意的二重获得

要弄清作为调解人的商会在商事纠纷解决中的功能，需要足够的实证研究的积累，也借用一些理论资源。而棚濑孝雄提出了一个“二重获得合意”的理论框架。所谓的合意的二重获得是指，作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件，纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段都必须获得当事者的合意。但是，合意的这种正当化机制以及与此相关的纠纷解决特点却必须是在合意真正出乎当事人自愿的前提下才可能成为现实。如果合意并不纯粹，即合意是在某种外部压力影响下得到的话，合意本身就不能纠纷的解决正当化。因此，如果商会在调解过程中不适当地进行“合意的诱导”或调解存在事实上的“被迫选择”，这就不是真正意义上的合意。但一般来说商会只要以合意的获得为解决纠纷功能的必要条件，为了有效使合意形成，无论如何总有必要付出努力以诱导当事人向合意点靠拢，有时甚至商会委派的调解人本身的权威、知识、口才等方面的优势给当事人一种威压感，也会影响当事人合意的达成。所以，仅仅因为商事纠纷解决是基于当事人的合意这一点，就必然很难对商会的调解处理以无条件的信任。

实际上，商会为了取得对解决方案的同意而进行的工作，大致可以从三个方面来把握：第一，在当事人之间搭桥以方便他们对话的。这种情况重点是调整双方对情况认识的差距，为合意创造条件；第二，对当事人的主张是否合理，作出并提示商会自身的判断，如提出调解方案劝告当事人接受，或以片段的形式对当事人的各个主张做出反应；第三，商会为了形成合意不断地动员自己直接或间接资源来迫使当事人接收方案。这三个相互联系的方面，在棚濑孝雄那里分别成为“中介功能”、“判断功能”、“强制功能”。笔者认为，作为调解人的商会在商事纠纷解决中应当承担中介功能：第一，由于某种原因企业之间对话有困难时，为他们提供一种是对话可能进行的渠道，因为商主体之间有纠纷时，双方的对话往往缺乏一个有效渠道；第二，通过中介过程企业的要求转化为更具有明确性、客观性的主张，变得更有说服力，结果使合意更容易达成。在沟通过程中，可以是双方的主张更明确；第三，商会的权威和事实上的影响力能够给所传递的信息某种分量，迫使企业不得不给以负责任的回答，商会作为行业组织，具有这样的权威性。

更近一层，作为调解者的商会在商事纠纷解决中的功能定位是：商会会在调解中鼓励企业探讨潜在利益，并鼓励帮助企业设计反应他们自己潜在利益的调解方案，这要求商会能够快速把握商事纠纷中的法律和实体争论点，帮助企业现实的评估调解方案，这既符合商会的专业性，又避免其过分干扰一方的合意形成。

参考文献

[1]江苏省博物馆编： 《江苏省明清以来碑刻资料选集》， 三联书店1959 年版， 第122、468页。

[2]比如，佛山市成立商会企业商事纠纷调解指导中心， 形成“商事调解+诉讼”和“商事调解+仲裁”的商事纠纷解决机制。

[3]关于商会的性质，主要代表观点就有“组织化的私序说”、“双重性质说”、“非营业社团说”、“商办法人社团说”、“非营利性法人社团说”等。

[4]周林彬，董淳锷.中国商会立法当议：从契约的视角[J].南开学报（哲学社会科学版）.2007（2）.

[5]何伟文.商会[M].北京：中国经济出版社，1996： 2.

[6]周林彬，董淳锷.中国商会立法当议：从契约的视角[J].南开学报（哲学社会科学版）.2007（2）.

[7]清政府于1904年初颁布了《奏定商会简明章程》，谕令在全国普遍设立商会，赋予商会纠纷解决的职能。该章程第15条规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理断，从众公断。”

[8]以2011年1月9日正式成立广东省工商业联合会调解仲裁中心为例，其主要业务范围是非公有制企业民商事纠纷调解工作及仲裁联络工作。

[9][美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版， 第204-205页。

[10][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审利制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版， 第80 页。

[11][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审利制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版， 第81 页。

[12][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审利制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版， 第85页

作者简介

曾恺，广东财经大学2013级法学理论硕士研究生，方向：西方法哲学