领事婚姻中的派遣国法律是否包含冲突规范

摘要：我国婚姻制度当中关于领事婚姻的规定并不完备，特别是对于派遣国法律中是否包含冲突规范并没有明确。现阶段，无论是理论上还是实践中对于是否包含冲突规范都持否定态度，但并没有充分的理由。因此，对于领事婚姻中不包含冲突规范这一观点需要更充分的理由进行论证。

关键词：领事婚姻；派遣国法律；冲突规范

中图分类号：D993.7；D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0082-02

作者简介：李荣锦（1990-），男，山东济南人，华东政法大学2014级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

领事婚姻是指在驻在国允许或互惠的前提下，派遣国授权其驻外领事或外交代表依派遣国法律为其本国侨民办理结婚手续。由于我国对外交流日益频繁，人员跨境流动增多，因此目前我国驻外领事办理领事婚姻的数量也在日益增多。

究其本质来看，领事婚姻是属地管辖权与属人管辖权的冲突与妥协。在关于领事婚姻这一问题上，两者并不是非此即彼的对立关系。一方面，应该承认属地管辖权的“优先性”。另一方面，在双边领事条约或者互惠原则的基础下，驻在国允许派遣国行使属人管辖权，对其本国侨民办理领事婚姻。因此，两者也存在着位阶关系，应坚持属地管辖权的优先适用。

在处理领事婚姻的问题时，应坚持一个原则：即应以接受国法律规章不禁止为限。这一原则也得到了《维也纳领事关系公约》的确认。

一、派遣国法律的范围

领事婚姻制度由于以互惠原则作为基础，因此包含了两方面的内容，以中国为例，即：包含了中国作为派遣国为本国侨民办理婚姻手续和中国作为驻在国允许派遣国为其侨民办理婚姻手续两部分。由于外国作为派遣国，其关于婚姻制度的规定较为多样，因此我们以中国作为派遣国，适用中国的法律作为以下讨论的依据。

（一）国际公约中关于领事婚姻法律适用的规定

领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件：一是驻在国表示同意或不加反对；二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍，即派遣国领事只能为本国人办理结婚；三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。

由于国际公约只是提供了一些原则性的规定，并没有细致的区分派遣国法律中关于婚姻制度的实体法和冲突规范，因此这就需要在签订双边领事条约和制定国内法时加以明确。

（二）双边领事条约中关于领事婚姻法律适用的规定

截至2015年4月，中国政府与外国政府签订或重新签订了49个双边领事条约（协定），在大多数条约中对于法律适用的规定最一般的表述为“在与接受国法律规章不相抵触的情况下，根据派遣国法律规章办理”或“不免除当事人遵守接受国法律规章的义务”，然而上述表述中并未说明派遣国的法律是否包括其冲突规则。如此在适用派遣国的法律时就会产生一定的冲突。

（三）国内法中关于领事婚姻法律适用的规定

我国《出国人员婚姻登记管理办法》第6条第2款规定：“在居住国办理的结婚登记，符合我国《婚姻法》基本原则和有关结婚的实质要件的，予以承认。”在国务院颁布的《婚姻登记条例》第19条中也规定：“中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”另外，在《外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》等一些部门规范性文件中，也对领事婚姻所适用的法律限定在了“婚姻法”的范围内。

可以看出，我国国内法关于领事婚姻的法律适用限定在了实体法方面，并没有对冲突规范有所提及。但领事婚姻中包含了涉外性，这在下文中我们也将会详细分析。如此规定显然过于概括，并没有体现出严谨性。

二、领事婚姻法律适用中可能导致适用冲突规范

（一）双边领事条约可能导致适用冲突规范

尽管在中国与外国所签订的领事条约中，多数表述为“办理派遣国国民间的结婚手续并颁发结婚证书”，即只允许登记双方均为本国国民的婚姻。但也存在着例外，例如在有中华人民共和国和意大利共和国领事条约》、《中华人民共和国和越南社会主义共和国领事条约》中规定“领事有权办理派遣国公民之间或派遣国公民与第三国公民之间的婚姻登记”。

根据《民法通则》的有关规定，当国际条约与我国民事法律有冲突时，适用国际条约的规定。因此，在理论上而言，我国可以为本国侨民与第三国国民办理领事婚姻，但按照现行做法，我国的领事只为本国侨民间办理领事婚姻。但我们不能不考虑此种情况的出现，一旦国内法或者实践中承认了本国侨民与第三国国民之间的领事婚姻，那么必然会具有涉外因素，导致冲突规范的适用。

（二）经常居住地可能导致适用冲突规范

领事婚姻的本国侨民常常居住在国外一年以上，因此本国侨民的经常居住地通常是外国，根据《涉外民事关系法律适用法解释一》第1条第2款的规定：“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”便认定具有涉外民事关系，因此通常来说，领事婚姻的法律适用会先适用《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）来确定准据法。

并且，在上文中提到的规定领事婚姻的文件是行政法规、部门规章和规范性文件，其效力都低于《法律适用法》，两者冲突时应以《法律适用法》优先适用。如此看来，如果派遣国的法律规范中包含冲突规范，那么含有涉外性的领事婚姻可能就会适用《法律适用法》来确定其适用的准据法，那么最终所确定的准据法可能就不是我国的婚姻法。

三、目前理论和实践中的困惑

（一）理论上反对派遣国法律中包含冲突规范

目前学者中反对派遣国法律中包含冲突规范的原因主要有两点：

第一，他们认为派遣国的法律是经过双边领事条约的指定而适用的，这意味着双边领事条约的规定类似于“冲突规范”，此时被指向的“派遣国法律”就应当考虑是包括冲突规则与实体法规范在内的统一的法律体系还是仅指实体法，其本质类同国际条约是否允许“反致”现象的问题。而我国一直反对反致制度，因此，派遣国的法律中不应当包含冲突规范。

第二，我国的《法律适用法》第1章第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”因此有学者指出，经过双边领事条约指引的派遣国法律中也不应当包含冲突规范。

但仔细分析，这两点理由都是站不住脚的。首先，并不能将双边领事条约类推比作冲突规范。其次，即使是可以将双边领事条约看作冲突规范，并不是所有的“反致制度”一律概括性的排除适用，必然有例外适用的可能性，比如在民事身份领域，我们对反致制度应采取接受的态度，因此我们应该采取原则否定、例外肯定的态度。所以针对第一点提出的“类反致说”缺乏理论根据。

针对第二点的《法律适用法》的规定，可以看出条文中只规定了经过冲突规范指引的外国法中不包含有冲突规范，但经过双边领事条约指引的我国法律中是否包含冲突规范，条文中并没有给出明确的规定。因此，此条规定并不能确定派遣国的法律中是否包含有冲突规范。

（二）实践中只考虑了派遣国的实体法

我国的实践中，民政部门以及领事机构所依据的法律基本是我国的《婚姻法》，《出国人员婚姻登记管理办法》，以及《婚姻登记工作暂行规范》等相关的实体法，并没有考虑涉外因素是否应当需要冲突规范的指引来确定准据法。考虑到实际工作的局限性，笔者认为，如果在实践中肯定派遣国法律包含有冲突规范，那么将会造成外国法查明困难，以及领事婚姻登记制度的效率低下等结果，无法使领事婚姻制度发挥其便利性和有效性。

四、我国目前不应承认派遣国法律中包含冲突规范

（一）如果承认可能会使领事婚姻丧失其效用

首先，领事婚姻的目的在于为本国侨民办理结婚制度更加便利，如果承认派遣国法律中包含有冲突规范，那么冲突规范的指引、外国法的查明、申请资格的审核等等环节无疑使得领事婚姻制度的经济和便利性逐渐丧失。相比之下，在外华侨直接向驻在国申请结婚，办理结婚手续反而更加便利。

其次，在外华侨常常以工作和留学为主，很多华侨最终会返回国内定居生活，如果通过领事婚姻所缔结婚姻的依据是外国法，很可能在我国国内无法得到承认，这样反而会增加归国华侨的负担，带来不必要的麻烦。

最后，领事婚姻是基于互惠原则所建立起的一项制度。如果派遣国的法律中包含有冲突规范，并且根据冲突规范的指引最终确定外国法为准据法，这样就丧失了两国基于互惠原则给予对方国家的优惠待遇。同时如果两国的冲突规范如果不一致，也会给两国造成明显的不平等，在处理两国的外交关系时，带来了很多的障碍。

（二）如果承认可能会违背我国的公序良俗

正如上文所述，如果派遣国的法律中包含有冲突规范，那么经过冲突规范的指引常常会导致适用外国法作为最终的准据法，而适用外国的婚姻法很可能与我国的婚姻法中的公序良俗相违背，甚至可能会与我国的强制性规定相冲突。因此，在签订双边领事条约的过程中可以更加明确的表述派遣国法律不适用冲突规范。

（三）如果承认会加剧法律适用的不确定性

目前我国与意大利、越南等国签订的双边领事条约中规定，申请领事婚姻的双方当时人可以双方也可以一方是派遣国的国民，这种领事关系开放程度的加剧以及互惠程度的加深，都使得涉外因素越来越丰富。如果承认派遣国的法律中包含有冲突规范，那么就会导致法律适用时的不确定性，甚至会产生因为无法查明外国法等原因而最终选择我国的婚姻法作为准据法，如此这般，不仅浪费了有限的领事资源，也会使得效率低下。长此以往，会将领事婚姻置于摆设的境地。

五、结语

由于我国对于领事婚姻制度规定的并不完备，加之我国所签订的双边领事条约中开始出现了华侨和第三国国民也可申请领事婚姻的规定，这就使得领事婚姻中的涉外因素越来越复杂，如果承认派遣国的法律中包含有冲突规范，就会造成领事婚姻制度的效用逐渐丧失，违背我国的善良风俗，以及在适用法律时的不确定性，最终使得领事婚姻成为摆设。因此在当前阶段来看，有必要在双边领事条约中进行明确的规定，排除派遣国法律中的冲突规范，如此这般，才能使得互惠原则得以实现，也使得深层次的属地管辖和属人管辖两者相辅相成，更好地维护在外华侨的利益。

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