谦抑主义背景下证券刑法规制问题研究

郝春华

摘要：“刑法谦抑主义”背景下，证券市场中“以罚代刑”情形大量存在，实务中出现行政认定与刑事执法错位；证券刑法以列举方式惩治内幕交易，市场操纵等犯罪行为，相伴而生的证券刑事执法的“选择性执法”备受质疑。对此应在证券刑法观念上校正对“刑法谦抑主义”的误读；调整证券犯罪设定范围，完善证券犯罪刑罚设定；发挥司法能动性，探索证券刑事执法多渠道终结机制。

关键词：刑法谦抑主义；证券刑法；选择性执法

一、在证券刑法立场上解读“刑法谦抑主义”

“刑法谦抑”已然成为当代刑法所共同追求的价值理念，依照日本学者大谷实的观点，“刑法的补充性、不完整性和宽容性结合起来称为谦抑主义。刑法的补充性是指刑法所具备的、保护法益的最后手段的特性；刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各个角落的特性；刑法的宽容性是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度出发，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。”

刑法谦抑主义体现了“慎刑”思想，在证券刑事司法实务中，具有较大影响的一种观点认为，证券犯罪行为的违法性判断应当求得证券行政违法性与证券刑事违法性的统一。具体到证券犯罪的刑事立法，刑法谦抑主义原则表现为刑法作为最严厉的制裁手段，要严守介入证券市场进行干预的边界。

（一）“刑法谦抑主义”背景下证券刑事执法出现的问题

新修订《证券法》对证券犯罪仅笼统规定为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，既无罪状，亦无法定刑，由此可见，《证券法》对证券犯罪的刑事规制作用较小，我国目前主要倚靠刑法典对证券犯罪进行刑事规制。……