试论我国国际私法典的编纂

杨俊波

摘 要：国际私法典的编纂一直为学界讨论，2015年国际法年会同样将其作为议题之一。法典化已成为国际私法的重要发展趋势，我国国际私法在立法方面也进行了尝试并取得了一定成效。就“专章式”立法还是单独的“国际私法典”问题上学界依然未达成共识，《涉外民事关系法律适用法》并不是一部国际私法典，就我国实际而言，国际私法典更大可能是以民法典分编中的一编出现，法典化之路依然任重道远。

关键词：国际私法典；编纂；法律适用法

一、国际私法法典化趋势

就当今世界范围来看，国际私法立法方面大陆法系国家法典化趋势明显。如1900年德国民法实施条例，1987年瑞士国际私法，1995年意大利国际私法，以及俄罗斯、比利时等欧陆国家的国际私法。他们都是结合传统法律信条和现代先进思想形成。①法典化是大陆法系国家对法律追寻的最高境界，多数部门法学者都希望能够在其研究领域有一部相应法典，其中以民法典和刑法典最为突出。国际私法作为一个独立的法律部门得到学界的认可，从事这一领域研究的学者固然也希望有一部囊括所有规则的国际私法典，这从上述部分国家单独出台相应国际私法典即可见一斑。就当今大陆法系国家情况而言，国际私法法典化已成为大陆法系国家的立法趋势。

二、我国国际私法立法状况

在中国近现代立法史上，北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律适用条例》是第一次真正意义上的关于涉外民事法律适用法的法典编纂。②从结构上讲，中国国际私法立法含有多个层次，它以《中华人民共和国宪法》的相关规定为基础，以全国人大及其常务委员会的立法为主体和基干，辅之以国务院及其部委的立法，以及有立法权的省市自治区的地方性立法。③

我国现行的冲突规则较为集中地规定于1986年的《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”。其他一些单行法律、法规也含有冲突规则，如《继承法》、《收养法》、《海商法》、《票据法》、《合同法》等法律以及最高人民法院相关司法解释。直至2010年《涉外民事关系法律适用法》出台，才有第一次有完整意义上的国际私法单行法。

在“国际私法典”这一问题上，中国国际私法学会曾倾尽全力拟订了《中华人民共和国国际私法示范法》并产生相当重大的影响。然而，由于国际私法学科本身的特性，它不是实体法，而是冲突法，“间接法”。“间接法”这个特征，造成了很难用某种确定的模式来解决所有复杂的问题。④此外，这样一部“民间法”由于缺乏官方的支持，最终并没有确定下来。

三、民法典与国际私法典的关系

关于民法典的起草工作我国目前已经历了四次，十八大再次提及“民法典”编纂。⑤这一要求将我国几起几落的民法典编纂工作再次提起。回顾历史，我国曾四次启动民法典的编纂工作，第一次从1954年到1956年，第二次从1962年到1964年，第三次从1979年到1982年，第四次从1997年到2002年。前四次编纂均因种种原因而被迫停辍，尤其是第四次，其草案已提交全国人大常委会进行一审，最终依然未能成就。

就民法典与国际私法典的关系而言，有学者认为国际私法典应当从属于民法典，有的学者则认为国际私法应当独立出来专门制定一部法典。就当今世界而言，国际私法的法典化进程主要有两种思路，一种是以瑞士、奥地利等欧陆国家对国际私法所进行的立法，另一种则是以美国为代表的冲突法重述，我国为大陆法系国家，就立法模式而言，大陆法系国家主要有以下三种方式：

1.分散式立法

这种模式是将法律适用法的相关条文分散于民法典各篇章，并未进行归整；尤以法国为代表，这样做的优势很明显，在解决独立问题选择法律适用法时非常清晰明朗，不易造成混乱。然而它也有缺陷，没有一个相对系统性的归纳，法律条文之间没有连贯性。另外，对于一些国际私法特有的如反致等问题不能做出较为系统性的规定。

2.专章式立法

这种立法模式即为在民法典中列出专章，及国际私法篇，全面规定各项国际私法制度。这样做明显将上述分散式立法的缺点弥补，便于统一冲突规范的适用。期典型代表为《德国民法施行法》以及近来的俄罗斯、白俄罗斯等国。专章式的法律适用规范的特点是，法律适用规范的数量有限，调整对象的范围狭窄，有关的规定较为笼统，即一类法律关系往往只有一条规定，只用一个连接点。采用专章式立法制订的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点，缺乏明确、详细、完备的规定，很难适应现代社会经济发展的需要，无法满足大量复杂的涉外民事关系的需求。⑥

3.法典式立法

这种立法模式将国际私法独立于民法典之外，重新编纂一部国际私法典。以奥地利和瑞士等国家为代表。这种模式近乎弥补了上述两种模式的所有缺点，将国际私法提升到一个相当高的地位，如民法典一样设立总则和分则，涵盖绝大部分法律适用规则。这种模式出现须建立在国际私法理论和实践高度发达的基础之上，只有理论相对丰富，而且在实践中也总结出一些较为一致的经验后，法典化编纂才得以形成，造法性立法在国际私法领域几乎行不通。

四、我国制定国际私法典考量的几个问题

由于我国在法律移植中选择大陆法系，尤其是德国法的模式，这在一百多年前就已形成这一传统，因此如要制定国际私法典，可借鉴的经验也即为上述三种。在这三种模式中，第一种分散式立法早已不是世界潮流，而我国目前的状况就如此，这受到学界和司法实务界较多的批评，也使编纂国际私法典的呼声持续高涨。因此，我国不可能采取此种方式。在剩下的两种模式中，就专章式立法，是我国民法学界如梁慧星教授、孙宪忠教授等的主张。而国际私法学界普遍立场为法典式立法。如徐伟功教授指出我国不适宜采用专章式立法并从多方进行阐述。⑦

此外，在立法中应当坚持私人利益保护原则，途径则为赋予当事人最大的权力自治，意思自治是国际私法中的重要原则，但更高层次的是私法自治，这是国际私法最重要的原则。如果没有公私法的划分，就不会有国际私法这一学科，法典编纂也就无从谈起。

制定国际私法时，是否需要考虑实体法的内容。“实体法致力于实体的最好解决，国际私法致力于空间的最好解决”，这种观点固然有其合理性，因为国际私法很重要一方面就是在寻找适用何地的实体法，只是有不同的方法而已，如最密切联系原则，意思自治等。然而这种观点忽略了一点那就是国际私法不仅仅关注冲突法方面的内容，其对实体法亦有所侧重。其最终目的就是适用最适合的实体法来解决实体问题，规则只是用来指引，是手段而不是目的。如果只关注所谓空间方面的解决，实体的公正难以保证，手段应当为目的服务。

五、我国国际私法典的编纂

1.曾经的尝试

国际私法法典编纂努力体现在民间和官方两个方面。一方面，在未经立法机关委托的情况下，一些国际私法学者和学术团体相继草拟了国际私法条文，形成了若干民间草案。其中尤以国际私法学会起草的影响最大。⑧另一方面，我国立法机关已出台《涉外民事关系法律适用法》，“涉外民事关系的法律适用法”是紧跟在“侵权责任法”之后的第九编，且按照官方编纂民法典的思路，“先部门后整体，成熟一部制定一部”的指导方针，涉外民事关系法律适用法是从属于民法典的，且单独成编，即专章式立法思路。

2.《涉外民事关系法律适用法》的定位

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这是新中国历史上第一次出现有关冲突法规则的单行法，是我国第一次系统性的对国际私法规则汇编。虽然仍待完善，但其凝结了我国国际私法学者的心血，吸收了当今世界各国先进的理念，是国际私法历程上的重要里程碑。然而，《涉外民事关系法律适用法》应当如何定位，其是否具有国际私法典的功能，笔者看来还不够。

首先，就法律本身内容而言，一部法典需要穷尽该法域所有法律规则。而《涉外民事关系法律适用法》仅有8章52条，大多数条文仅是做出一个粗略的指引，称其为法典略显单薄；其次，该法不包含《公司法》、《证券法》等商事领域的冲突规则。就商事关系是否需要制定冲突规则的问题，有学者并不赞同。⑨然而，就一部法典而言，商事领域规则如对部分商事习惯的利用和遵循与民法并不一致，因此国际私法典也应当就商事领域部分做出规定，而《涉外民事关系法律适用法》显然不够。

3.国际私法典的内容

由于国际私法本身学科的特性，其本身理论性非常强，且理论界并未形成一致定论，甚至关于国际私法的性质都一直未能达成定论，其带有明显“学说法”⑩的性质。因此，如果要确定编纂国际私法典，就其内容而言：

由于我国是大陆法系国家，宜采大陆法系的理性建构论，参考民法典的制定模式，设立总则和分则两部分。总则部分规定一般原则，分论中则包括婚姻家庭、继承、物权、债权以及知识产权等编。

此外，就法典内容而言学界争议依然较大且无主流观点。法律规范的法典化具有形式上的整合价值，一部完善的法典应该容纳所能调整的全部法律关系，一个成熟的国际私法立法体系应当具有这样的特征，即基本立法具有宏观性、经典性、稳重性；各单行立法应当具有针对性、开放性和前沿性；司法解释应当具有权威性、补救性和节制性。？因此，就法典的内容部分仍需学界进一步讨论方能确定。

六、笔者对国际私法典编纂的看法

国际私法典是国际私法学界长期讨论的话题，2015年年会国际私法部分首项议题即为国际私法典的编纂。然而就官方思路来看，国际私法典单独成立法典的可能性较低，最大可能性还是成为民法典中的一个部分，即专章式立法，这从物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等部门法的相继出台即可得出。民法学者就民法典编纂亦长期奔走呼号，全国人大代表关于重启民法典编纂的提案也从未断绝，然而民法典的难产为学界所公认。国际私法要想成就自己的法典，其本身理论差异性决定其将会比民法典更难。

就实际情况来看，改革开放多年来我国没有国际私法典，甚至在2010年《涉外民事关系法律适用法》出台前连一部专门的立法都没有。虽然实务中对于统一相关国际私法规则有一定需求，然而司法解释等方式让这种需求并不强烈。国际私法典编纂一直停留在理论层面，只是学界重要的愿望。即使出台一部单独法典，其理论意义也将远大于实际意义。国际私法规则本身并未得到统一，《涉外民事关系法律适用法》也还有待完善空间，因此在这种情况下并不适宜出台法典。

笔者在聆听孙宪忠教授讲座时获悉全国人大已于2015年3月20日正式成立民法典编纂小组，民法典编纂进入实质阶段。更有幸直接向孙教授提出了国际私法典的编纂问题：民法典分编中是否会有第九编法律适用法编，是否以《涉外民事关系法律适用法》为蓝本？这两者都得到对方肯定的回答。同时他也鼓励国际私法学者继续努力，为国际私法典的编纂继续奋斗，现阶段则并不合适。这与笔者的结论一致。因此，可以预见的是国际私法典会以专章式立法出现在民法典分编中，其单独制定法典之路依然任重道远。

七、结语

法典化是大陆法系国家推崇的理念，国际私法典编纂之音在学界亦不绝于耳。就现实而言，出台国际私法典这样一部法典式法律的需求并不迫切，即使出台，也很有可能是对一些单行法或者条文的汇总，难以起到大的作用。就目前情况而言，国际私法更大的可能依然是作为民法典的一编而出现，真正出台一部国际私法典仍需时日方能成就。

注释：

①邢钢：国际私法的法典化进程，政法论丛，2005年。

②李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第45～46页。

③黄进：中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善，政法论丛，2011年第3期。

④李双元，蒋新苗，熊育辉：关于起草我国国际私法法典的几点想法，时代法学，2008年12月。

⑤见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。⑥徐东根：论欧、美国际私法法典化的不同进路及其法哲学思想，河南省政法管理干部学院学报，2004年第3期。

⑦徐伟功：中国国际私法立法模式的探讨——从我国民法草案第9编谈起，河南师范大学学报（哲学社会科学版），2003年第4期。

⑧在《涉外民事关系法律适用法》，中国国际私法学会曾倾尽众人之力制定出一部《中国国际私法示范法》，向立法者提供参考，这部“法律”凝聚了国际私法学人多年努力，也吸收了当时世界先进立法经验，然而这终究只是学术界的努力，与官方的意图不一致，充其量算是一个民间立法，因此最终并未引起立法者的重视。

⑨陈卫佐：中国国际私法立法的现代化——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的得与失，清华法学，2011年第2期。

⑩李双元，蒋新苗，熊育辉：关于起草我国国际私法法典的几点想法，时代法学，2008年12月。

11刘想树：中国国际私法立法问题论略，河北法学，2009年第4期。