浅谈效力性规范和管理性规范的区分

许益昊

规范一词，就是指调整社会关系的规则。其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实。效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强制性规范。管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定。”这一规定实际上就区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并区分其法律后果。区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了管理性规范的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能的限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。

然而，关于两种规范的区分标准，在学界存在争议，笔者认为，对两类规范的区分首先涉及到法律解释问题，这就是说，法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽然采取了“应当”“必须”等表示，但法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的，则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范。我国司法实践也采取了此种做法。例如，在中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案中，二审法院认为，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定，因为在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。因此，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。再如，在梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案中，二审法院认定，国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效。应当说上述两个案例都是从法律解释的层面对有关法律法规的规定所做的解释。从确定相关规定是否属于效力性规范时，在第一个案例中，法院采用文义解释和体系解释的方法，而第二个案例中，法院则采取了目的解释的方法。法律解释是确定法律规范性质的重要手段。

如果法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，在此情况下，采取法律解释的方法有一定困难，必须借助其他的手段。如前所述，虽然效力性强制性规定进一步明确了判断合同无效的依据，但立法没有明确某一法律规范的法律后果的情况下，对此类规范性质的判断须依靠法官的自由裁量。据此，有学者认为，“效力性强制性规定”本身缺乏可判断的标准。如果法律规定本身直接规定了合同效力为无效，确实是可以依据该条文进行判断，但在法律本身没有直接明确规定某一强制性规范的后果，就给对其性质的判断带来了困难。因此这些学者对效力性规范概念也提出了质疑。笔者认为，合同效力的判断过程本身非常复杂，不能指望立法给出一劳永逸的解决方案，一方面，在现代社会关系纷繁复杂的情形下，立法者在立法过程中不可能对未来的发展一一预见。立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，不可能完全预见到未来发生的社会生活的每一个方面。立法过程本身是探索真理的过程，而真理也总是相对的，立法者在过去所获取的正确认识不一定在未来是正确的。所以，立法对未来前瞻性的问题保持适度的开放，不能期望通过具体的规则来包罗万象。另一方面，合同类型和内容纷繁复杂，立法不可能对之一一规定，更何况实践不断发展，即使立法设置了效力性规范，也难以应对实践的发展需要。例如关于民间借贷合同的效力，最高人民法院1991年公布的《审理借贷案件的若干问题》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。但随着经济生活的发展，社会各界要求取消四倍利率限制的呼声越来越高。笔者认为，在判断合同无效时，应对合同法第52条第5项加以限缩解释，只能限制为效力性的强制性规范。但在法律没有对规范的后果作出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。如果某一法律强制性规范没有设定法律后果，但违反该规定将违反公序良俗的话，也可认定该规范是效力性规范。

所以笔者认为，违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于管理性规范，而非效力性规范。