试析被害人承诺之效力问题

杨帆

摘 要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。深入研究被害人承诺之效力，有利于指导司法实践中遇到的新问题以及弥补刑法中关于被害人承诺之空白点。本文在阐述被害人承诺的法理基础及成立条件等之上，并结合具体案例，主要探讨研究被害人承诺之效力问题，最后提出相关立法建议。

关键词：被害人承诺；法益；效力；违法性

1被害人承诺的法理基础

关于“被害人承诺”存在的合理性根据，也即其存在的法理基础，刑法理论上众说纷纭，存在着不同的学说，总结起来，主要有以下几种：

1.1法律行为说

该学说认为，因为被害人作出了承诺，行为人取得了侵犯其权利的合法根据，在这个层面来说，被害人承诺应该作为一种法律行为而受到保护，而不是应该为法律所禁止的。

1.2利益放弃说

刑法的任务是保护法益。利益放弃说认为，既然法益主体对自己所能保护的法益都作出了主动放弃的承诺，刑法所要保护的客体就不存在了，那么刑法也就没有必要再对该利益进行保护了。

1.3法的保护放弃说

该说认为，利益主体放弃了自己的利益，即同意他人对其利益进行侵害时，实际上也是自动放弃了法律对其权利的保护。该学说重在强调个人对权利的任意处分性，既然利益主体承诺放弃其相关的权利，其同意他人侵害的行为也不应受到法律保护了。

2被害人承诺成立的要件

被害人的承诺，在实践中并不是在任何情况下都是有效成立的，一般来说，有效的被害人承诺，需要满足以下条件：

2.1主体条件

首先，作出承诺的被害人应当具有正常的理解能力，即应当对自己所做出的承诺范围、内容、性质、后果等具有正确的理解，其有关于年龄的规定应当参照刑法中的刑事责任年龄。

2.2意思表示条件

即被害人的承诺必须出于自己的真实意愿，遵循于自己的内心，任何在胁迫、威逼、强制之下使被害人作出的承诺都是无效的，另外，被害人作出的承诺出于开玩笑、戏谑的心理也是无效的。

2.3范围权限条件

该条件指承诺者必须对所承诺的事项具有处分的条件和资格。承诺者并不是对所有的事项都具有承诺的权限，实际上，承诺者能作出承诺的法益其实是很有限的，例如财产权、自由权等，还有一些承诺的例外，例如被害人对于重伤害和生命的承诺，都是无效的

2.4内容条件

该条件要求，作出的承诺必须与行为人实施的侵害行为相一致。如果作出的承诺与行为人实施的行为不一致，或行为人实施的行为超出承诺的范围，则应该另构成相应的犯罪，被害人的承诺无效，不能阻却行为人的违法。

3现行被害人承诺的效力类型

早期，传统的观点一致承认，被害人承诺是作为一项超法规的正当化事由存在的具体来说，现行学界普遍承认的被害人承诺效力类型主要有以下几种：

3.1无效的承诺

即被害人作出的承诺不具有刑法的效力，不足以用刑法来评价，该承诺无效。该无效的承诺又下分为两种情况：

3.1.1不符合承诺的有效要件，该承诺无效。笔者在上文已经详细阐述被害人承诺的成立必须符合主体、意思表示、范围权限、内容。若是被害人的承诺不符合该几个条件之一，则该承诺有瑕疵，承诺无效。

3.1.2基于该承诺才符合犯罪，承诺无效。即基于该被害人的承诺才构成犯罪，因此该承诺无效。

《刑法》第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”从该罪中可以看出嫖宿行为的成立，要以幼女主动、自愿卖淫为前提，即幼女必须自愿作出同意与对方性交的承诺，而在幼女作出该承诺之下对方与之发生的性交行为，才构成嫖宿幼女罪。否则，如果行为人使用暴力、强迫手段，强行与幼女发生性关系，没有得到幼女的承诺和同意，违背幼女的意志，则成立强奸罪。

3.2有效的被害人承诺

从我国评价犯罪的标准并结合具体情况分析，有效的被害人承诺具有以下几种效力类型：

3.2.1作为违法阻却事由的被害人承诺。在被害人可以处分的权限范围内，其作出的承诺有效，阻却了违法，即阻却了法益侵害人行为的违法性，其行为不成立犯罪。

3.2.2作为构成要件阻却事由的被害人承诺。在该种有效承诺的效力类型中，存在被害人的承诺时，构成要件符合性不成立，该被害人的承诺有效，因此不构成犯罪。反之，只有在被害人没有作出承诺时，才具备构成要件符合性，才能成立相应的犯罪。

3.2.3作为减轻刑罚事由的被害人承诺。在该种效力类型中，害人承诺不能否定相应犯罪的成立，被害人承诺还是会成立相关犯罪，只是把“被害人承诺”作为一个减轻定罪和量刑方面的因素进行考虑。

4被害人承诺理论司法实践中的必要性和可行性

4.1必要性

4.1.1被害人承诺理论在学术研究和司法实践中的必要性。在我国刑法典中，也存在立法上的空白和遗憾，因为关于被害人承诺的理论，还没有得到规定。在司法实践中，涉及用到该理论的案例近年层出不穷，学术研究和司法实践对以该理论为基础的案例也有一些解决方法的创新，但是苦于该理论截至目前为止还无明确法律规定。

4.1.2刑法谦抑性的必然体现。刑法的谦抑性，即排除刑法对于太多公民自由权利以及道德方面的干涉，在刑法的处罚程度和范围等方面进行限制，避免刑法过度介入公民权利，把刑法当做预防犯罪的最后一道防线。将被害人承诺理论推向法定化，正是在一定程度上对公民可处分的权利和权限进行法定化，不再简单的将该被害人承诺仅作为一个理论在刑法中来适用是刑法谦虚抑性的必然体现。

4.2可行性

一直以来，我国刑法总则规定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险，被害人承诺只是超法规的正当化事由。鉴于该理论在实践中运用和出现的新问题，将其法定化迫在眉睫。

4.2.1在刑法总则中进行原则性的规定。我们可以借鉴别的国家的相关规定，在当前立法上，将被害人承诺的基本概念吸收到违法阻却事由中，规定进我国刑法典总则，进行原则性的规定，以更好的根据总则的规定，有条不紊的指导分则。

4.2.2在分则中进行专章罪名规定。而在分则中，在考虑到总则已有相应的完整规定的基础之上，也应该将与被害人承诺相关的罪名归为一章，对与该理论有关的不同量刑情节加以具体规定，形成总则与分则一一相对应的完整结构体系。

参考文献：

[1]王充.被害人承诺三题[J].河南社会科学，2010，（6）：83-86.

[2]吴宗瑞.被害人承诺的基本问题研究[J].商品与质量：理论研究，2012，（5）：243.