针对渎职犯罪主体特别是滥用职权罪主体认定的思考

李岩峰

渎职犯罪是身份犯的典型，作为渎职犯罪的实施者和刑事责任的承担者，渎职罪主体范围的认定，是确定渎职罪的前提和基础，在《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）规定渎职罪主体为国家机关工作人员的前提下，全国人大常委会对渎职罪主体的适用范围做出了广义解释。

在我国司法实践中，2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中属于刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”的第（七）点“协助人民政府从事的其他行政管理工作 ”的规定和2002年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”的规定，对《刑法》第九章中渎职犯罪的主体认定问题予以法定扩大解释。

滥用职权罪，是1997年刑法新增的一个罪名，1979年刑法中并没有规定滥用职权罪，在我国的刑事立法进程当中，滥用职权罪在最开始，仅仅是作为一种犯罪的行为手段，被规定在刑法中，直到随着社会主义法制体系的不断完善，立法者对于滥用职权罪的认识和研究也在不断提高，在1997年刑法中，新增了滥用职权罪，但是，刑法条文对于该罪规定得过于简略，特别是在主体认定方面，刑法规定滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，对于国家机关工作人员如何界定这一问题，相关的学者产生了不同的看法。

在学理上以实事求是的原则，以立法、立法解释和司法解释等各法律法规、规范作为渎职罪主体学理研究的蓝本和基础，各法律法规反映在学理上被称为“公务说”，即国家机关工作人员的本质论应是以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的学说。同时，在此基础上，也有不同的学者提出新的观点，总结起来，大体上还有“财产说”、“单位说”、“新公务说”等。笔者认为，纵观立法本意和便于司法实践的角度来考虑，认定滥用职权罪主體，应当从具有相应的主体资格、具有相应的职权、一国家名义从事国家管理职能三个方面进行认定。

首先，滥用职权罪的主体必须具有相应的主体资格。何为主体资格？笔者认为应当从单位与个人本身两方面加以考虑。

其一是单位方面，在我国现行的行政体制之下，拥有行政管理职能的机关、事业单位等很多，但并非所有的单位都具有行政管理职能，特别是提供服务的社会企业，其往往承担了一部分的社会职能，但其实质并非代表国家行使国家的管理职能，因此，其中的人员，也不能一概被认定为国家机关工作人员。但是，在司法实践中也必须认识到，也有越来越多的单位，其本身并不具有代表国家行使管理职能的权力，但是，全国人大常委会对《刑法》第九章中渎职犯罪的主体中问题予以法定扩大解释，即：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一规定，明确将本身虽不具有行政管理职能，但是受相关的国家机关委托行使职能的单位中的人员，也列入到了滥用职权罪的调整范围当中，对于这种类型的主体，在司法实践中，往往需要更加谨慎的去判断和认定。

其二，在个人方面，笔者认为，不同的工作人员，虽然可能在同一具备国家管理职权的单位工作，但工作性质的不同，也会影响其主体性质的认定。例如同样在某机关工作，该机关食堂负责清洁的人员与负责办公的人员其性质在根本上存在着不同。因此，在认定时，我们应该准确把握主体个人的身份性质。笔者认为，一般而言，主题个人应当是具有相应职责与职权的工作人员，因此，在主体认定时，关键问题在于辨别其所拥有的职权和肩负的职责。

其次，在主体认定中，主体职责要明确。权利与义务是相对应的，同时，职责、职权与承担的责任也是相互对应的。在认定滥用职权罪的主体中，主体必须要有明确的职责。该职责可以是通过职务直接加以确定的，也可以是在长时间的工作过程中，由习惯形成的。结合我国的实际国情，在众多的单位中，工作人员的工作职责，很多情况下并没有准确完整的规章制度进行明确的规定，其职责大都是在长时期的工作中，习惯形成，特别是在光大的基层单位中，这样的情况更是屡见不鲜。因此，在确定主体的确定职责时，可以采取多种方式，多种途径，例如进行群众的走访，咨询相关行业的相关人士等，而不要仅仅依靠单位的规定。

最后，在确定滥用职权罪的主体时，需要确定主体确实是以职务名义行使职权的。在这里为什么要单独提到以职务名义行使职权呢？这需要笔者认为这一问题需要回归到滥用职权所保护的客体这一本质问题上。滥用职权罪保护的客体，是国家机关的正常管理秩序。如果滥用职权罪的主体在行为时，其是以个人身份进行或者以其他身份进行，那就谈不上与国家机关的职权有何必然联系，更谈不上其行为对国家机关的正常管理秩序造成影响，因此，只有当滥用职权罪的主体以职务名义行使职权时，其行为才能代表国家行使管理职能与职权，其不当的行为才会对国家机关的正常管理秩序造成影响。在这一问题上，还可从两方面加以考虑，一方面，是主体一般从事的是公务行为，而非其他行为；另一方面，主体从事的公务行为一般在其本身的职责范围之内。

以上三个方面，较为全面的概括了滥用职权罪主体认定的问题，但还有一个情况同样需要加以解决。在现实生活中，有很多单位的工作人员实际上没有取得相应的编制，在这种情况下，还能否认定其为滥用职权罪的主体呢？关于这一问题，根据2000年最高院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中也显示是否正式聘用、有正式编制不影响主体资格的认定。在认定主体资格中，还是要根据以上三点，从实质上加以认定。

参考文献

[1]李希慧、贾济东：《关于“国家机关工作人员”的本质论》，载《中南大学学报》（社会科学版）2003年第9卷第3期。