浅论非法证据排除规则的完善

项黎宁

1 “非法证据排除规则”的含义

“非法证据排除规则” 通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。“非法”为非法取得之意；“排除”原先指在刑事审判中非法证据不得被采纳为不利于被告的证据，现扩大到在审前程序中也不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等司法行为，以及被告方可以法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件。[1]这一原则的确立是惩罚犯罪与保障人权这两大价值权衡博弈的结果，涉及到对国家公权力的限制和对犯罪嫌疑人权利的保护，这是一国文明水平的标志也是法治程度的体现。

2 “非法证据排除规则”在适用中存在的主要问题

（一）被告方举证困难

能够非法取证的主体主要是公安机关和检察机关的办案人员，他们行使着公权力并具有相对专业的法律知识。他们若要采取非法手段进行取证，会有意识地规避法律风险。因此，司法实践中，被告方要取得这类证据是非常困难的。

（二）非法证据的种类不明确

根据对修订后的《刑事诉讼法》第54条的解读，我们可以看出非法证据分为两类，第一类是应该绝对排除的非法证据，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；第二类是相对排除的非法证据，即收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

但《刑事诉讼法》中对“非法方法”、“可能严重影响司法公正”没有作出明确界定，这就造成了司法实践中侦查人员存在变相刑讯逼供行为，比如对犯罪嫌疑人采取挨饿受冻、强光照射等非暴力的精神折磨方法，这些方法是否应当认定为“刑讯逼供等非法方法”，这存在很大争议的。再如，侦查人员采取威胁、引诱、欺骗等行为取得了证据，犯罪嫌疑人在侦查人员对其实施威胁、引诱、欺骗时是有选择权的，可以供述也可以沉默，侦查人员并没有强迫犯罪嫌疑人作出违背自己意愿的言词。这种方法获得的言词证据又该如何认定？

（三）审前排除非法证据程序机制尚未有效建立

非法证据排除规则确立了检察机关在审前程序中排除非法证据的职责，但没有明确其排除非法证据的程序及其效力，影响了检察机关依法行使排除非法证据的职责，使许多本来可以在检察环节解决的非法证据问题转移到审判环节，从而加大了审判环节排除非法证据的压力。[2]

3 “非法证据排除规则”的完善

（一）应明确列举非法取证的手段，取证的过程应尽量透明。

实际侦查破案过程中，来自领导的压力以及社会舆论的压力导致疲劳审讯、非法拘禁和超期羁押、监外审讯、威胁、诱供，采用暴力、威胁家属或近亲属等等此类方法取得证据的情况时有发生。这时，作为弱势的被告方举证又相当困难。而且《刑事诉讼法》第54条规定得又很笼统，针对这样的现状，笔者认为，应立法明确列举哪些取证行为非法，以此类非法手段获得的证据，应绝对排除。同时，出台相应的规范性措施。例如，严格规范侦查人员的侦查行为，应明确规定犯罪嫌疑人的休息时间，规定犯罪嫌疑人的饮食起居等日常生活，以杜绝疲劳审讯等不人道侦查措施的出现。

同时，为预防非法取证，应对讯问过程进行录音或者录像。《刑事诉讼法》第121条对此亦有规定，但实践中，侦查机关基于侦查成本的考虑，通常不愿扩大讯问过程录音或者录像的案件范围。[3]笔者认为讯问过程应当进行录音或者录像，一方面可以保证取证过程的合法、取证结果的客观真实；另一方面也是对一些犯罪嫌疑人、被告人恶意提出非法证据申请的有力回击。

（二）程序审查与实体审查分离

1、完善庭前审查程序功能

庭前审查程序是指在法院正式开庭审判前对刑事案件进行预备性审查，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动，它是起诉和审判的中间程序。在现代刑事诉讼中，庭前审查程序必须遵循防止预断、明晰争议和促进效率三项原则，拥有过滤、分流、庭前准备、司法审查等基本功能。[4]在英美法系国 ，庭前审查程序的又一重要功能就是对非法证据加以排除，以防止正式审判程序中这些证据影响对案件事实有裁断权者的心证、进而影响判决。[5]因此，庭前非法证据排除规则的实现在很大程度上要依赖于功能完备的庭前审查程序。

我国庭前审查程序实际上名存实亡，笔者认为，我们应该通过全面完善庭前审查程序功能的方式来为非法证据的排除提供一个程序空间，即在庭前审查程序中确立独立的程序性裁判机制，专门解决非法证据是否排除的问题。

2、将庭前审查程序中的法官与法庭审理时的法官分开，确保后者与非法证据隔离，以达到司法公正之目的。

在各国的规定中，为了避免事实认定者被非法证据污染，通常会将非法证据排除程序中的裁决者与事实裁判者分开，确保事实裁判者能够客观公正、毫无偏见地作出事实认定。

（三）对排除申请的救济方式

如果被告人及其辩护人基于一些被告人及其辩护人自身不能控制的因素，未能在庭前审查程序中及时向法庭提出排除非法证据的申请，此时应给予被告人补救的机会。补充申请应选择在法庭正式接触到该证据内容之前提出，由法庭合议庭以外的法官对该证据作出裁决，这样能在最大限度内保证事实裁判者不被非法证据所污染。[6]

在一审非法证据排除程序中，如果被告人的排除申请被驳回了，被告人及其辩护人还享有上诉权，可以向上一级法院提出申请。上诉审法院经审查，如果认定证据为合法证据则驳回申请；如果认定证据为非法证据应予排除，上诉审法院应确认被审查证据的非法性并排除其使用，同时，裁定发回原审法院重新审理，由原审法院解决排除非法证据后的事实问题。原审法院应依照刑事诉讼法的有关规定，重新组成合议庭进行审理，这样就将证据的合法性问题与事实问题分开解决，有利于保证诉讼的公正性，同时也能兼顾诉讼效率的要求。

如果说司法是维护社会公平正义的最后一道防线，那非法证据排除规则就是最后一道防线中的防线，尽快完善非法证据排除规则这是司法实践工作所需更是法治建设所需。

参考文献

[1]樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社

[2]陈光中：《完善刑事证据法若干问题之思考》，中国法制出版社

[3]郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社

[4]沈志先：《刑事证据规则研究》，法律出版社

[5]宋世杰、伍浩鹏、宁松：《外国刑事诉讼法比较研究》，中国法制出版社

[6]宋世杰、伍浩鹏、宁松：《外国刑事诉讼法比较研究》，中国法制出版社