中国历史语境下关于契约自由的几点思考

郑果

【摘要】英国法学家梅因曾做过著名论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”1这堪称揭示社会发展动因的经典论断。在人类社会诞生以来的几千年历史长河中，契约一直扮演着一个无处不在，有时却又无影无踪的神秘角色。有学者说：“中国是世界历史上出现契约关系和契约制度最早的国家”。契约关系和契约制度本身是两个不同的问题，契约关系出现最早并不意味着就形成了世界上最早的契約制度。在中国特殊历史语境下，契约自由和契约制度才初见端倪。

【关键词】契约自由；民主社会；历史语境中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-073-02

一、契约要旨

在中国古代，契，本意为刻；②约，本意为绳索，亦有缠束之义。@契、约两字相连，在古代人生活之中，就是指事先约定好一些事项，然后用刀等工具，将这些约定的事项刻在树木或者金属之上，以此作为约束双方信守承诺的凭证。在历史文献中，记载契约的称谓有很多，比如：判书、质剂、书契、约契等等。这些最早在《周礼>《易经》《战国策》里而都有零星记载。

在西方法文化中，历来有“公法”和“私法”之分。受此影响，法律意义上的契约也有“公法之上的契约”和“私法之上的契约”两大类。公法之上的契约意指个人与国家之间的契约，是将契约观念引入政治领域的结果。公法之上的契约当以卢梭的《社会契约论》为代表。而私法之上的契约是指个人与个人之间的契约，不涉及国家公权力，是处分和行使私权的结果。