论不能犯与未遂犯之区分

胡乐

【摘要】不能犯与未遂犯、迷信犯的差别体现了刑法社会保护机能和个人权利保障机能的冲突，不能纯粹的以主观危险说和客观危险说作为区分二者的标准，而是应当将刑法危害社会秩序、保护法益的功能和保障个人权利的需要有机结合起来，在主客观相统一的基础上，以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断某一行为是否具有危害社会的危险性。

【关键词】不能犯；未遂犯；迷信犯；能犯未遂；不能犯未遂

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-088-01

在我國刑法理论中，不能犯与未遂犯是一个极易引起混淆的问题，理论上对该问题的没有足够的重视也容易导致知识体系的混乱以及刑法规范白身的模糊。

一、不能犯与未遂犯

不能犯是指形式上已经开始实行的着手，但因行为客观上不具有侵害法益的危险的情形。也即是指行为人出于犯罪意图而实施了犯罪行为，但是该行为从性质上看不可能引起犯罪结果的情形。比如意图通过念诅咒而杀死他人的做法就是不能犯，因为其行为性质上讲，该行为完全不能引起犯罪结果。

未遂犯是指犯罪分子己着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象不存在等意志以外的原因而犯罪未能得逞的情况。我国刑法理论根据犯罪人因对有关犯罪事实产生的错误认识将“未遂犯”分为“工具不能犯未遂”与“对象不能犯未遂”。……