看似空间大实则羁绊多中间业务法律风险及防范

成玉临 黎重阳

看似空间大实则羁绊多中间业务法律风险及防范

成玉临 黎重阳

近年来，我国金融体制改革不断深化，银行客户需求不断升级，金融产品更新换代，同业竞争日益激烈。形势的变化，迫使商业银行不断加快产品服务和技术创新，增强综合服务能力。银行经营环境的变化，导致传统的间接融资市场更趋缩小，资产业务占业务总量的比例不断下降。刺激了银行扩充业务范围；进入其他业务领域，主动随着金融环境变化，调整业务内涵和侧重点，促进中间业务等新兴业务发展，从而实现利润来源的多样化。

中间业务、资产业务、负债业务并称为现代商业银行业务的三个支柱，中间业务的发展水平，是商业银行现代化的重要标志。发展中间业务，对加快我国银行现代化改革进程，提高商业银行效益水平，增强综合竞争力具有重要的意义。然而，在发展中间业务的过程中，我们必须充分关注隐藏的法律风险与障碍，采取必要的应对措施，以确保中间业务在合法合规的前提下健康发展。本文拟就银行中间业务的法律风险及其防范措施，进行进一步的探讨。

看似空间大实则羁绊多

以城市商业银行为例，绍兴银行适应金融市场变化新趋势，开拓中间业务市场，将中间业务发展作为实现金融工具创新的手段和新的利润增长点，建立现代化经营机制的试验田。近年来该行中间业务收入达到一定规模，2014年中间业务收入比上年增长了43.3%，约占全行总收入的11.2%，比上年提高1.1个百分点。到2013年底已开办中间业务品种达48个，银行卡、代理保险、代理基金业务，成为驱动该行中间业务快速发展的三驾马车。电子银行新兴业务发展良好，国际结算业务平稳增长，代理金融机构业务、代收代付业务、结算业务等传统中间业务占比继续保持了增长态势。

与我国商业银行的中间业务发展状况一样，绍兴银行在获得长足发展的同时，也存在着问题，主要是业务品种少，手段单一，咨询服务类、投资融资类及衍生金融工具交易类等高技术含量、高附加值中间业务发展不足，中间业务覆盖面窄，未能形成规模效益；同质化产品多，品牌产品和特色业务匮乏，单个产品创利能力和竞争能力不强，低层次竞争较为普遍；中间业务发展水平与国外银行业相比还有差距，对经营效益贡献仍然不足。对中间业务风险的认识与计量不够，缺乏风险管理经验，对潜在信用风险、市场风险、操作风险、法律风险、政策风险、关联风险和技术风险认识不清。

绍兴银行中间业务种类繁多，服务范围涉及经济与社会各层面，社会覆盖面广。中间业务开发、推介、经营涉及银行内部众多部门、众多环节，与银行存贷业务相比，涉及到更多的法律问题。如何有效地防范和控制中间业务法律风险，已经成为必须面对的关键问题、中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生产品，其法律关系复杂、多样，其本身是不同权利义务的衔接载体。需要相对的灵活性，满足不同客户的不同需求、某项中间业务产品是否成功，往往取决其法律框架的设计是否合理缜密，既要满足客户的需要，又要具有可操作性，还要符合现有的法律法规、否则容易滋生各种法律风险。

根据目前我行中间业务实践，主要存在以下法律风险：

（一）分业监管名不正言不顺

中间业务产品常常涉及到证券、保险、银行等多个金融领域。在西方商业银行，中间业务产品主要是证券保险和银行业务的混合体，由于我国现阶段实行的是分业经营的金融监管政策和体制，银行，证券、保险三大行业实行严格分开，业务不许交叉，三个市场处于分隔状态，只能在各自行业内为各自的客户理财，无法利用其他两个市场实现增值。我国商业银行虽然提供了个人理财服务，但分业经营政策限制了中间业务的创新，个人理财服务更多地停留在咨询、建议或者方案设计方面，不能真正代理客户进行国内外各类金融资产的组合投资，银行理财服务实现增值的核心大都有名无实。《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、代理类、担保类、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定经过监管部门审查批准后，可以开办金融衍生业务、代理证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务，虽然相对于《商业银行法》有一定的进步，但严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营原则依然制约着商业银行的业务经营范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓仍然受到很大限制，无法取得突破性发展。

在实践中，我国金融监管严格，法律行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践盛行“法律无明文许可即禁止”尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，银行在开展中间业务过程中，常常面临现行法律规定限制，一旦突破既面临被监管部门和行政机关处罚的风险。

（二）产品创新与法律法规滞后

中间业务产品的创新性与法律法规的相对滞后性矛盾突出，导致的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下，为客户提供各种增值服务，是银行中间业务的重要特征，因而，创新是中间业务的必然要求，国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术提供网上银行等电子化金融服务。然而，目前我国这两方面的法律、法规十分缺乏，以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，网上银行所涉及到的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备。使得中间业务的创新缺乏完善的法律环境，商业银行中间业务的法律风险更加凸现。

链接

目前商业银行的全部业务都需要补充授权：包括吸收公众存款；发放短期、中期和长期贷款；办理票据承兑与贴现；发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券、金融债券；从事同业拆借；买卖、代理买卖外汇；经营结汇、售汇业务；从事银行卡业务；提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；代理认购、申购、赎回基金业务；个人黄金买卖业务；企业年金基金托管；网上银行；代客理财业务；财务顾问业务；提供保管箱服务。

（三）极易触犯《反不正当竞争法》

中间业务同业竞争中，可能面临的违反反不正当竞争法律规定的风险。不规范的同业竞争，在一定程度上使商业银行中间业务前进的步伐受到阻碍。随着中间业务日益成为各商业银行竞争的重要领域，各行为了抢占市场、做大规模，纷纷采取降低收费标准、不收费甚至倒贴费用的做法，你高我低，你低我免，你免我贴，威胁着中间业务市场的健康发展，导致有的中间业务产品的业务量与业务收入不成比例，银行赚的是热闹赔的是钱。其中已经面临因违反反垄断法、反不正当竞争法的规定，被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。处罚随时可能降临，这是亟待解决的问题。

（四）容易超经营范围受罚

因超过经营范围受到行政处罚的法律风险。根据我国现行法律法规规定，企业营业执照应该根据经营范围变化而进行相应变更，由于银行中间业务日益迅猛发展，加之对商业银行证照管理缺乏统一的管理部门，银行经营单位在开办新的中间业务时，对营业执照往往没有及时申请变更，导致因超经营范围受到行政处罚，在实践中曾经发生过有银行对其经营范围使用了概括性描述语言，而被有关行政机关认定为业务开展超过了法定经营范围，因此受到行政处罚，类似的法律风险并不少见，然而在银行营业执照中对中间业务难以做出准确界定。

防范法律风险的建议

商业银行在发展中间业务的过程中，必须关注隐藏的法律风险与障碍，采取必要的应对措施，包括重新定位银行内部法律部门的职能；业务经营中遵循反不正当竞争，反商业贿赂规定；切实防范个性化、差异化服务中的法律风险；加强中间业务收入管理；完善的中间业务法律风险内部控制机制；在授权书中对本行已开办的所有业务产品进行授权等等，特提出以下对策建议：

（一）强调职能部门权责

重新定位银行内部法律部门的职能，发挥其防范、控制和化解中间业务法律风险的作用。让法律部门提前介入中间业务产品设计和交易，论证中间业务新产品的合法合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架，开展中间业务法律专题研究，建立中间业务法律风险后评价制度，研究总结中间业务法律咨询中的疑难法律问题，形成法律指引规范，指导相关中间业务的发展。我国银行中间业务立法内容侧重监管，忽视银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，基于上述情况，银行要重视对中间业务合同文本的审查、修订，以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。

（二）不越反不当竞争雷池

业务经营中遵循反不正当竞争——反商业贿赂规定银行开展业务应当遵循公平竞争的原则，不得使用不正当手段争揽业务，禁止任何形式的贿赂行为，不得给予客户、合作伙伴、监管机构及其工作人员不当利益。业务宣传要避免误导消费者。对中间业务产品的宣传要准确客观，避免因误导消费者引发客户诉讼纠纷？向客户介绍产品，不能只宣传客户可能获得的收益，隐瞒或不客观揭示业务风险；不得采用虚假宣传的手段，欺骗和误导客户；在债券投资交易过程中，不得制造、散布虚假的信息误导市场成员和客户；为客户提供各类金融服务时，收费标准应提前告知客户，不得就收费标准对客户进行误导性描述。与客户、供应商或其他业务向对方及其工作人员建立正当的业务往来关系，严禁以任何方式索取收受财物或谋取不当利益。

（三）防范个性化、差异化风险

切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。中间业务竞争呼唤差异化服务，差异化不仅体现在产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且还体现在营销手段以及营销工具等方面。由于中间业务所服务的客户的生产经营情况不同，其中间业务需求也有所不同，迫切需要银行提供针对不同客户的个性化服务，但必须注意的是中间业务的差异化、个性化，必须建立在符合监管法规，防范法律风险的基础之上，银行法律部门应当对中间业务各类差异化、个性化的交易安排的合法性、合规性进行把关，根据具体客户、具体业务，提供差异化的法律服务和法律保障。

（四）强化中间业务收入管理

中间业务收入不易监控，尤其是大型银行拥有为数众多的营业网点。而且中间业务的开展往往涉及多个部门，内部控制制度中难免有疏漏之处，加强中间业务收入管理，防范财务法律风险是重中之重。为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，可能产生财务法律风险，要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支，按照规定将有关收入如实地反映在相应会计科目中。银行中间业务管理的牵头部门应加强对中间业务收入入账情况的检查，配合内控管理部门开展中间业务收入专项审计，加大约束和处罚力度，防止中间业务收益“跑、冒、滴、漏”，确保中间业务收入全部进入大账，切实提高中间业务收益。

（五）完善内部控制机制

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制。认识在商业银行所有的经营风险中，最可量化、控制和防范的风险就是法律风险。任何企业和经营人员，都应当学会尊重法律，了解法律，运用法律，围绕中间业务发展情况，抓好法制教育与法律培训，与时俱进，常抓不懈，通过教育培训，使银行管理人员，尤其是业务一线临柜员工，熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，提高风险防范意识和水平，认知中间业务中的法律风险点，把握好中间业务开展过程中的法律界限，防患于未然，做到知法守法、依法办事，实现既加快中间业务发展、又切实防范法律风险的目的。

（六）对所有业务补充授权

对业务合同及合同性文件进行法律审查。银行对传统的负债与资产业务一般已经制定了规范缜密的制式合同文本，规范银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范业务风险。但在中间业务方面，由于种类繁多。产品差异较大，出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，较多中间业务并没有制定制式合同，在此情况下，银行应当对所有业务进行补充授权：建议在上级行对下级行的授权书中，明确下级行经营业务有吸收公众存款；发放短期、中期和长期贷款；办理国内外结算等二十一条经中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等金融监督管理机构批准的业务，分支机构据此到工商行政管理部门申请营业执照经营范围变更登记，避免来自监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。在此基础上根据《企业法人登记管理条例施行细则》第二十八条“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”和第四十五条“经营单位改变营业登记的主要事项,应当申请变更登记”的规定，银行每当开办一项新的中间业务产品时，都及时向工商行政管理部门申请办理经营范围变更登记，以避免引发有关行政机关实施行政处罚的法律风险。

栏目主持：邵庆义

RISKS AND COUNTERMEASURES OF INTERMDIARY BANKING BUSINESS