畜牧企业“新三板”上市的特殊法律问题

文│那庭（山东亚和太律师事务所）

畜牧企业“新三板”上市的特殊法律问题

文│那庭（山东亚和太律师事务所）

随着畜牧行业市场竞争的加剧，行业对成本控制的要求不断加强。同时，国家对畜牧业的环保要求也在逐年加码，在这一背景下，寻求通过上市来解决大额资金需求、扩大规模，降低成本、抵御风险的公司也越来越多。在公司寻求主板、二板或新三板挂牌上市的过程中，法律合规性需要从挂牌上市的批准和授权、主体资格、实质条件、公司的设立、独立性、发起人或股东、股本及其演变、业务、关联交易及同业竞争、主要财产、重大债权债务、重大资产变化及收购兼并、章程的制定和修改、股东大会、董事会和监事会的议事规则及规范运作、董事、监事和高级管理人员及其变化、税务、环境保护和产品质量、技术等标准、诉讼、仲裁或行政处罚等进行核查，而在畜牧业，还存在一些特殊法律问题需要重点核查和规范，公司应当在运营过程当中及时注意和处理，以免等到准备踏入资本市场时才发现困难重重，临时处置的成本常常高于保持规范的持续性。笔者以生猪饲养公司为例，针对畜牧业公司在上市过程中的特殊法律问题进行逐一分析。

一、行业基础

以生猪养殖为例，生猪价格受到猪肉价格、饲料价格及生猪供求关系等因素的影响呈现周期性的波动，饲料价格决定着生猪成本，而饲料的核心成本又以进口原料为主。同时，供求关系导致的猪肉价格波动也会对生猪价格产生较大影响，且规律难以琢磨。尽管生猪市场较广，但周期性价格波动直接影响公司盈利能力。可见，在市场波动明显，行业门槛较低的生猪饲养行业，满足环保等一切合法性要求的同时，又能控制成本的公司，才是在新三板（新三板市场原指中关村科技园区非上市股份有限公司进入代办股份系统进行转让试点，目前，新三板已成为全国性的非上市股份有限公司股权交易平台，主要针对中小微型企业）挂牌，乃至主板、二板上市的根本要求。

二、经营模式的法律分析

1.自营。该种经营模式一般存在于小微公司，规模较小，或较大规模公司用于供应高端客户。这种经营模式下，生猪饲养过程中所有流程均由公司自行处理，因此对风险的把控能力肯定最强，对环保要求高，对应的饲养成本也更高。如果公司能以自营的方式做大做强，在上市要求的主营业务方面，一定是最有说服力的。

2.与农户合作经营。

（1）生猪归农户所有的模式。该模式风险由农户自行承担，相当于公司把仔猪卖给农户，后期不断指导和供应饲料，待生猪达到标准后再由公司回购。这种模式虽然可能会从农户处赚取部分收益，公司不承担因此产生的亏损或疫情风险，但难以调动农户积极性，同时在生猪供应上，无法确保数量和质量，因此在上市要求方面，如果公司过多依赖于这种模式，有可能面临监管层对主营业务方面的质疑，不确定因素过多，给人的感觉是无法做精、做细、做大、做强、做长久。

（2）生猪归公司所有的模式。该模式风险由公司承担，对农户饲养过程的要求更加细致，管控更加严格，在每个阶段，包括饲养的进度和数量上均由公司统一把控，而农户只要一板一眼按照公司的要求执行即可，这种模式对抵御风险能力较弱的农户来讲无疑是赚取收益的最好选择，无论生猪市场行情如何，均可以按照合作预先约定的价格从公司手中赚取收益。而其实质也是公司利用合作的方式规避了雇佣、劳务甚至劳动关系上的巨大成本和风险。一方面把控生猪的生长进度和数量，另一方用更低成本解决人力资源问题，在主营业务方面，无疑是最好的选择。

对公司来讲，与农户合作经营的最大问题在于环保：生猪饲养过程中的污染物处理，死病猪的无害化处理以及饲养过程中对周边的污染等。公司将这些责任以合作合同的方式转移给农户，在合作过程中加以规范和监督。而实际执行的过程中，公司、农户的素质良莠不齐，有的农户为了赚取更大的利润，解决环保问题的手段多样且违法，有的公司为了节省成本，支付给农户的收益中根本没有留存环保成本的空间，监管上自然睁一只眼闭一只眼。因此，如何应对经营模式中各种细节上的合法性质疑，无论是对公司还是对主办券商和律师来说都是一道考验。

三、环保问题的法律分析

依照最新的环境保护相关法律法规，我国对环保问题的重视程度逐渐凸显。畜牧饲养最突出的问题，一是排污问题，另一个则是无害化处理的问题。

1.排污问题。根据《畜禽养殖污染防治管理办法》的相关规定，畜牧饲养公司需要办理《排污许可证》并缴纳排污费，而大部分畜牧饲养公司只是向监管部门缴纳排污费，以得过且过的方式处理，根据最新的新三板审核标准，依法缴纳排污费也不足以证明环保方面持续的合法性，而在主板或二板层面，监管层则更加重视环境保护问题，基本上是“一票否决制”，可见，有上市想法的企业一定要提前做好准备，逐步推进办理，切不要寄希望于上市前一揽子解决所有问题，不仅让政府相关部门左右为难，更有可能让企业付出更严重的代价。

2.无害化处理的问题。对于大规模养殖公司来讲，病死猪的无害化处理无疑是最头痛的事之一，这也是上述公司选择与农户合作经营的原因之一，由于我国目前无害化处理的发展进度慢，地域之间监管强度不平衡，而无害化处理的成本高，导致在病死猪无害化处理方面做到规范的公司很难发展，不断考验着整个行业的合法性。公司在具体操作中，有掩埋的，有偷运乱扔的，有私下违法交易的，也有堆放病死猪的地方不加管理任由抬走等。需要警示的是，虽然企业的上述违法违规行为不一定会引发政府相关部门的及时监管，也不一定因为这些小动作引发上市监管层的关注和否决，但如果因为公司流出的病死猪造成经济或人身伤害方面的重大事故，那么公司和公司管理层面对的也许不只是公司的巨额损失、股票的巨额贬值，更有甚者会有刑事犯罪的嫌疑。

可见，环保问题是条红线，公司不宜在环保问题上投机取巧，保证环保的合法性将是公司壮大的根基。

四、补贴补助的合法性问题

跟环保一样不可触及红线的，当属补贴补助的合法性。目前，我国畜牧业不仅在税负上有所优待，政府更是增加补贴，鼓励行业的快速发展，但在政策的实施上，不少公司利用政府相关部门的监管漏洞，以少量的投入成立合作社骗取巨额补贴、补助，不需要任何运营便可以套取大量补贴、补助，该种行径无论是否涉及公司的往来款，是否显名，或者涉及股东还是亲属，一旦案发，对公司上市的愿景或是已上市公司来讲，必是毁灭性的打击。

五、土地相关问题的法律分析

1.前期准备。对畜牧业来说，不断地发展便需要源源不断的土地，而获取土地之前，一般是由公司先与当地政府洽谈，对投资项目有个框架协议，在政府级别上，大部分公司主要是与乡级政府直接沟通，但由于部分手续需要经县级政府审批或备案，因此公司最好选择直接与县级政府洽谈，以免在投资过程中出现问题，然而从土地流转的角度来讲，乡级政府足以协调并协助企业合法取得农村土地的承包经营权。

2.流转程序。根据《中华人民共和国农村土地承包法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定，并参考《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法>实施办法》《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法>办法》等地方性实施细则，公司在与乡级以上政府洽谈初步意向后，应当及时起草承包方案并以合法方式向本集体经济组织全体成员公示，公示期不得少于15日，公示后经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡级人民政府批准。同时应当向县级政府申请权证。

因我国在农村土地承包经营权证照管理方面的落后且成本较高，目前大部分公司并没有办理相关权证，而普遍存在着土地需求方直接与集体土地所属的村委会签署土地租用协议的操作方式。根据现行法律法规，这仍然是不合法的行为。在审判实践中，双方当事人所签订的《土地租赁合同》等也均因违反国家法律的强制性规定而成为无效合同。该种方式基于监管空白而成为部分公司推崇的扩张模式，其风险之大可能直接造成该类企业永久错失上市机会。

随着《农村土地承包经营权登记试点工作规程（试行）》《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》的出台，全国各地正逐步规范并推行试点确权颁证，可见，在这一方面，公司在后续经营过程中应当加强重视，不要再用陈旧经验肆意判断。同时，在土地流转问题上，畜牧饲养行业也可以利用上述方式，以转包、出租、互换、转让、入股等多样形式获得土地用于扩大规模。由于农村土地流转涉及村民签字，一旦遗漏后续很难协调补签，因此，从程序上彻底规范土地流转合法性问题，并最终取得有公示效力的备案、登记或权证，是公司未来上市条件中的重中之重。

3.地上建筑物。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）的相关规定，规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩。可见，这条规定给畜牧饲养行业的地上建筑物合法性留下了足够的解释空间，但公司仍需要注意两点：一是该通知的有效期为五年，五年后的政策无法预知；二是附属设施用地在通知中有明确的解释，如果在通知以后基于其他目的任意建设，其合法性也难以说通。

六、劳动相关问题的法律分析

畜牧公司由于其行业特殊性，公司主要饲养主体一般离市区较远，用工也有其特殊性，以当地农业户口人员居多，因此，在社会保险和住房公积金安排上，也必然存在一些特殊的区别。

1.社会保险。在社会保险的缴存方面，无论在主板、二板还是新三板，对其要求应当是一致的，社会保险作为法律规定强制缴纳的内容，无论对公司还是个人，并非可以自愿选择缴与不缴。只是在无法全员覆盖时可以合理解释其原因，但畜牧业的人力主要由农业户口人员居多，大部分人员在农村已缴纳“新农合”，不愿意重复缴纳类似内容，该种情况下，如果公司积极为所有员工缴纳社会保险，但是基于上述类似原因无法单方为部分员工缴纳社会保险的情形，公司应当说明员工不予配合的原因，这些原因不是公司的主观故意，也非公司的过错。这种方式在禾丰牧业、唐人神、维力医疗、济民制药、杭电股份等很多上市公司都是存在且合理的。

2.住房公积金。住房公积金问题相对复杂，和社会保险不同，要区别对待，各地方的规定也不尽一致。畜牧饲养行业因其地处偏远，工作人员大部分为周边居民，拥有宅基地和住房，同时存在防疫等卫生要求，一般有在公司内提供工作人员集体宿舍等情形，住房公积金的缴存率较社会保险更低，但需要注意的是，如果当地对住房公积金存在较为严格的政策，公司同样需要予以缴纳，对于集团性质的公司，子公司众多且分布在全国各地，在住房公积金的缴纳情况上必然存在不同的做法，因此，对公司来讲，不仅要依据各地政策针对性的处理，还要筹划薪资以免造成各地工作人员的分歧。

实务中有的公司和员工签署《自愿不缴纳五险一金承诺函》，员工承诺主动要求放弃办理或者说明自行在户籍地办理而不需要再由公司办理，任何责任和后果均由其本人承担，与公司无关等。这种做法无疑是错误的，缴纳“五险一金”是公司和员工双方的法定义务，《自愿不缴纳五险一金承诺函》签订后不具有法律效力，员工仍可以通过诉讼方式要求补缴，虽然部分地方存在劳动监管部门认可该承诺而不予处罚的情形，但从合法性来看，该方式无法规避任何责任，包括劳动监管部门的行政处罚。但以现有挂牌上市审核经验来看，畜牧饲养行业在劳动方面的审核门槛明显低于其他行业，因此，公司在这方面也不用过于紧张。