浅析遗弃罪与不作为犯罪的关系

于兆燕

（266071 青岛大学 山东 青岛）

浅析遗弃罪与不作为犯罪的关系

于兆燕

（266071 青岛大学 山东 青岛）

关于遗弃罪与不作为犯罪关系的问题，学界争论不断，笔者拟从不作为犯罪的内涵入手，深入分析遗弃罪与不作为犯罪的关系，阐述遗弃罪的行为性和违法性，并对其构成要件的合理性进行分析。

遗弃罪；不作为犯罪；行为性；违法性

一、不作为犯罪的内涵

我国刑法学者对不作为犯罪的内涵的界定是从不作为犯罪的本质特征入手的，虽然各学者的观点有所区别，但是在对不作为犯罪不履行义务这一点的认识上都是一致的。承担某种义务是所有不作为犯罪的相同之处，而违反这些义务会造成与作为犯罪相同的甚至更加严重的社会危害，所以才会受到法律的处罚。鉴于此，就十分有必要对作为与不作为的划分标准进行一下区分。

在我国的实践中，将不作为犯罪分为真正不作为犯和不正真不作为犯是实践中相对常见且科学的划分，它是以作为与否为基础划分的。真正不作为犯就是只能以不作为的方式实施的犯罪。相比较，不真正不作为犯，在法律中是被规定为作为的方式，而实践中却是以作为的方式来实施的犯罪。遗弃罪显然属于前者。

二、遗弃罪与不作为犯罪的行为性与违法性

众所周知，一个行为要被作为犯罪来处理，就要求其具有社会危害性，以至于这种行为在社会中被否定地评价，因此，不作为是否具有社会危害性是判断不作为的行为性的标准。根据这一点，可以说，在某些方面，不作为与作为应当是具有等价性的，金贝尔纳特认为，不作为的实行等同性是在这样一种情况下确定的：有人通过不干预而使得一个应当由其监护的“危险源”发生不稳定情况的，或者，在一种不稳定已经出现时，不把它重新引回合法的水平的，只要这个危险源在那里借助绝对的肯定性会成为符合行为构成的结果的条件。从遗弃罪的行为性角度来分析，就是严重的社会危害性，就是在其有义务且有履行义务的能力及可能的情况下，通过不干预或者不把它重新引回合法的水平的方式，从而导致违法结果的出现的。也就是说，遗弃罪与不作为犯罪本身都是具有一定的义务的，不管这种义务是基于什么原因产生的，在其有能力履行该义务但实际上却没有履行的情况下，都是对他人权利的一种漠视性的侵害。

如果一种行为严重危害社会，上升到法律层面上就可能是违反法律的，当某一行为为法律所不允许，在法律上是无价值的，就会被规定为违法行为。犯罪首先是一种违法行为，不存在违法性，就不会成立犯罪，这也是刑法之所以区别违法性与有责性的关键。虽然刑法对不作为犯罪的犯罪模式没有做出明确的规定，但是，从相反的角度来看，就像放火及故意杀人等犯罪一样，这些罪的法益不仅仅会受到作为的侵害，在某些情况下，诸如不予救助的不作为也会对其造成侵害。刑法没有将这些犯罪的构成要件严格限定为作为的方式，只是规定为“故意杀人的，处……”，而不是规定为“以作为方式故意杀人的，处……”从评价规范的角度来说，只要是导致他人死亡的，不管是通过作为的方式还是不作为的方式实现的，都是具有等价性的，都被评价为对生命法益的侵害，当然也都是违法的。从文理解释的角度来说，被认为是作为的规定形式的表述，也完全有包含不作为的可能。因此，处罚不真正不作为犯罪，并没有违反罪刑法定原则。

三、遗弃罪与不作为犯罪的构成条件

根据法律规定，有义务且有能力履行义务而不履行是不作为犯罪的构成要件。当然有义务是前提，如果连义务都没有，何谈能否履行。“四分说”是关于不作为义务来源的相对全面而科学的界定，其中，第一，“有关法律的明文规定”主要是针对真正不作为犯的作为义务而说的，它的形成一般是经由其他法律先规定，然后再由刑法所认可。第二，“职务或业务上的要求”与第一项有同等的法律效力，只是这一项是规定在某些相关的规章制度之中的。第三，“法律行为引起的义务”主要是对合同行为的概括，违反合同义务并不当然地就违反不作为犯罪的义务，只有在此基础上，同时对我国刑法所保护的法益造成危害才属于真正意义上的不作为犯罪的义务来源。第四，“先行行为引起的义务”，它的基础来源是每个人都要为自己的行为负责。实施一个行为造成了某个合法权益的损害，就有义务采取积极的行动来阻止损害结果的发生。遗弃罪作为不作为犯罪，其义务来源当然包括其中。当然负有作为义务是遗弃罪的前提，但是仅仅因为负有作为义务，就将其认定为构成遗弃罪是不合适的。

同时，有作为义务的人还必须满足一个条件，也就是他有能力履行这个义务却没有履行。也就是说，行为人必须对这件事情有作为的可能性，而且有避免结果发生的可能性。法律是惩罚犯罪最严厉的武器，但它却不是苛刻的，它只惩罚有义务且能够履行义务的犯罪人，对于虽有义务却没有能力履行义务的人是不会过分强求的。这一点在我国刑法分则部分条文中有相关规定，其明确将作为可能性列为不作为犯罪的成立条件之一。而在实践中对是否有作为可能性的判断，需要区别对待，具体问题具体分析，以社会一般观念为基础，再根据个人的能力进行综合判断。

另外，对于结果回避的可能性也是不可忽略的，其重要性体现在不仅是不作为犯罪的成立条件，同样也是作为犯罪的成立条件，只不过在不作为犯罪中其显得更为重要。但是，在一种结果已经不可避免会发生的情况下，即使行为人履行了他应当履行的作为义务也无法阻止结果发生时，这种情况是不能将行为人的行为认定为不作为犯罪的。也就是说，只有在行为人没有履行作为义务且因为其没有履行作为义务造成了或者可能造成侵害结果发生的情况下，才能认定其成立不作为犯罪。

遗弃罪作为不作为犯罪中的典型代表，当然具有作为的可能性与结果回避的可能性。

［1］何秉松.刑法教程［M］.北京：中国法制出版社，1987.

［2］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1991.

［3］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.北京：法律出版社，2002.

［4］［日］佐濑昌三.刑法大意［M］.清水书店，1937.

［5］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京：中国法制出版社，2005.

［6］［德］克劳斯·罗可辛.德国刑法学总论［M］.北京：法律出版社，2013.

于兆燕（1990～），女，汉族，山东烟台人，研究生学历，青岛大学，研究方向：法律（法学）。