离婚后轮流抚养子女制度的法律适用

徐寿昌

（200042 华东政法大学 上海）

离婚后轮流抚养子女制度的法律适用

徐寿昌

（200042 华东政法大学 上海）

在离婚诉讼中，双方当事人若在婚姻存续期间育有未成年子女，对于未成年子女的抚养权的归属、抚养的行使甚至于单方抚养时另一方探望权的行使，常常成为双方当事人争执的焦点，而采取轮流抚养子女制度能有效解决上述问题，本文拟对前项制度存在的困境及进路作一探析。

离婚；轮流；抚养子女

一、我国立法与实践中关于离婚后采取轮流抚养子女制度的进路探讨

司法实践中有关子女抚养问题的判决，《婚姻法》规定的基本原则应当从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。司法实务往往采取“子女随一方生活，另一方给付抚养费”的方式解决离婚后未成年子女的抚养问题。［1］根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可行准许。该规定为离婚后采取轮流抚养制度提供了坚实的法律依据，相比较于离婚后采取单亲抚养的方式，本身而言体现出“未成年子女利益最大化”原则而非父母权利本位思想，一方面这种方式能够使得父母双方承担的抚养子女的法律义务更加具体化，不但能够体现出父母对子女物质上的帮助，也能体现出精神上的关系与培养；另一方面这种轮流抚养的方式有助于未成年子女形成健全的人格，增进子女与父母双方的情感联络，促进离婚父母自觉承担对子女的抚养教育责任。

在离婚诉讼双方当事人都“争养”或“拒养”的案件中，采取离婚后轮流抚养未成年子女的方式，有利于缓和双方当事人之间的对立情绪，避免抢子女、藏匿子女、遗弃子女的事件发生。对于未成年子女而言，父母双方的离婚本身就能对子女的心理和生活造成严重的伤害，尤其是在双方都“拒养”未成年子女的情况下，这种“踢皮球”的行为对未成年子女能够形成的精神痛苦是十分巨大的。因此有法官评析“在夫妻双方婚姻关系破裂后，采取轮流抚养子女，可以相对地使子女得到完整的父爱和母爱，最大限度地减轻父母离异对子女心理造成的创伤，充分发挥男女双方各自养育孩子的长处，有利于孩子身体、智力、情感等方面健康发展。”［2］

离婚后，双方当事人采取了轮流抚养未成年子女的方式相较于单亲抚养的方式，因为子女的成长是由双方轮流抚养教育完成的，双方都有权利和责任抚养教育子女，较少因没有抚养子女而与子女情感联系淡漠的情形。

二、司法实践中适用轮流抚养制度的困境及进路

在关于离婚后未成年子女抚养方式的进路中，虽然单亲抚养方式本身偏重于父母的权利而忽视了未成年人的利益，轮流抚养方式本省体现了“未成年人子女利益最大化”原则，但是在司法实践中为何法院在两种抚养方式的选择中往往采取“子女随一方生活，另一方给付抚养费”的方式？单亲抚养方式在离婚诉讼过程中容易造成“争养”、“拒养”的纠纷，离婚后又容易引发“抚养费”、“探视权”纠纷问题，这些在能够在轮流抚养方式中得到解决或大幅度降低相关利害关系带来的纠纷，法院在司法审判中为何对这种富有积极意义的抚养方式不为所动呢？

（一）轮流抚养制度在司法实践与立法上的困境

目前，在离婚案件的司法实践中，从法院的角度来观察，一方面由于这离婚后轮流抚养制度尚没有被社会大众接受，换句话说也就是市民百姓对此了解不够透彻；另一方面对于这样一项制度，法律法规规定的过于简洁，实际上的操作存在一些模糊地带。故虽然法院在审理离婚案件时以“未成年人利益最大化”为指导思想，但由于离婚后轮流抚养未成年子女制度存在诸多不确定因素，进而导致即使在有法律依据和明显有利于保障未成年人生活的情况下，对轮流抚养制度也不敢轻易适用。［3］从离婚诉讼当事人及未成年子女的角度来看，一方面就未成年子女本身的需求，不同的性别、年龄、性格、健康状况、经济条件、家庭环境下的未成年人对父母的需求是不一样的，如二周岁以下的未成年子女一般随母亲生活，［4］而十周岁以上的未成年子女已经具有了相当的智力及思维判断水平，裁判时应当优先考虑该子女对抚养问题的意见；另一方面离婚后适用轮流抚养未成年子女制度对离婚诉讼双方的要求较高，双方都要能给，未成年子女提供一个稳定的学习与生活的环境，离婚后双方的居住距离、经济条件以及抚养意思都应该相当，最重要的一点双方应当达成轮流抚养协议。

而对于离婚后轮流抚养子女制度的法律适用，目前法院适用离婚后轮流抚养制度的依据就是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第六条规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可行准许”但这仅仅是一种原则性指导意见，立法者并没有对这项制度进行出台相关细化配套措施，因而在实践中对轮流抚养协议本身的审核、对双方履行义务的监督、轮流抚养方式的中止或变更都是实现适用轮流抚养制度的障碍。

（二）轮流抚养制度在司法实践与立法上的进路

虽然轮流抚养制度本身的适用需要一定的外部条件，这些因素是司法实践中适用本制度的客观障碍，但是我们还是应该看到这项制度本身体现了“未成年子女利益最大化”的原则，是站在未成年子女的角度，而非站在父方或母方的角度来思考如何妥善解决子女未来抚养的问题。因此我们需要从多方面、多角度来解决制度本身适用难的问题。

鉴于我国对于离婚后轮流抚养未成年子女制度的法规还不完善和立法层面相对滞后的现状，应当通过实施细则将离婚后轮流抚养未成年子女制度的适用主体、客体及程序等问题予以明确：①双方争养或拒养子女的态度坚决，且条件基本相同，矛盾有可能计划的；②子女年龄必须要在2周岁以上，10周岁以下，如子女年满10周岁，则应考虑该子女的意见；③双方住址相距不是很远，以在同一市区居住为宜，这样有利于子女入学、入托和生活的方便；④轮流抚养协议的签订，其中应当包括关于轮流抚养周期的规定、关于探望权及探望义务的履行问题、关于子女受教育费用及其他民事赔偿责任的支付方式。

在具体的操作过程中，人民法院应当根据具体的离婚诉讼案件情况，发挥法官的主观能动性来推广这一制度：

第一，就案情本身是否适合适用轮流抚养协议做出合理的判断。虽然轮流抚养制度本身的出发点是好的，但制度的适用还是应当根据具体的案件情况做出判断，常见不适宜适用轮流抚养的常见情况：①一方因健康因素，不能正常的照顾未成年子女；②一方离婚后，因经济因素不能提供未成年子女生活成长的必要环境条件；③一方存在不良品行或其他违法犯罪行为，如吸毒、嗜赌等，不适宜抚养未成年子女的；④其他不适宜未成年子女的。

第二，由于轮流抚养未成年子女的目的就在于确保未成年子女的利益，让他们健康的成长。在当事人达成轮流抚养未成年子女的情况下，严格审查轮流抚养协议。一方面参照合同法的相关规定，对抚养协议的效力进行认定；一方面对协议的内容进行审查，如对每次轮流抚养协议的始期与终期、教育费和医疗费用及相关费用、轮流抚养期间的探望权内容。在当事人未达成轮流抚养协议的情况下，积极引导当事人达成轮流抚养协议。

第三，在轮流抚养子女协议履行不力的情况下，人民法院应当根据相关利害关系人、相关基层组织的申请变更抚养方式。轮流抚养未成年子女制度需要双方当事人相互的配合，如果在履行过程中不能就未成年子女的利益达成一致的做法，进而出现有害于未成年子女利益的行为，人民法院应当根据相关利害关系人、相关基层组织的申请中止或终止轮流抚养协议，直至最终做出变更抚养方式。在做出相关判决之前，人民法院应当向法院聘请的社会观察员、未成年人就读的学校或居住地的其他社会组织了解未成年人生活的情况，不宜根据一方申请而草率做出变更抚养关系的判决。［5］

三、结语

在法律对离婚后抚养问题的解决的规定里有单亲抚养和轮流抚养两种方案的进路，可实务中却往往采取“子女随一方生活，另一方给付抚育费”的方式解决离婚后未成年子女抚养问题，这种方案偏重于父母的权利而忽视了未成年人的利益。相比较之下离婚后采用轮流抚养的方式能够从“未成年子女利益最大化”的原则出发，减少因父母离婚对子女的伤害，有利于子女在身体、智力、情感等方面得到健康发展。因此我国立法上应该充分完善离婚后轮流抚养制度，在司法实践处理离婚后子女抚养问题时，摒弃父母权利本位思想，将“子女最佳利益”放置于“父母在法律上的权利”之上，［6］从未成年子女利益的角度妥善解决离婚后未成年子女抚养的问题。

［1］周遂.“离婚后轮流抚养子女制度探析”.载《上海审判实践》，2014年第3期.

［2］吕国强主编.《婚姻家庭案例精选》.上海人民出版社2006年1月版，第224页.

［3］周遂.“离婚后轮流抚养子女制度探析”.载《上海审判实践》，2014年第3期.

［4］参见最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第一条规定.

［5］周遂.“离婚后轮流抚养子女制度探析”.载《上海审判实践》，2014年第3期.

［6］王洪.“论子女最佳利益原则”.载《现代法学》，2003年第6期.

徐寿昌（1989～），男，汉族，杭州经济技术开发区人民法院，华东政法大学民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。