期待可能性理论中国化的展望

刘 凌

（541400 广西壮族自治区资源县人民检察院 广西 资源）

期待可能性理论中国化的展望

刘 凌

（541400 广西壮族自治区资源县人民检察院 广西 资源）

期待可能性，是指从行为当时的特定情况来看，具有期待行为人不为违法行为，而为适法行为的可能性。尽管其起源于德国，是大陆法系的产物，但其借鉴与引入对于完善我国刑法构成体系、解决司法实践中的难题等具有重要意义。同时，这种借鉴应是合理的有限制的借鉴，是找到契合点的改造和消化。本文将简要阐述期待可能性理论的概况、对我国的借鉴意义以及借鉴时应注意的问题。

期待可能性；中国化；借鉴

期待可能性理论也称期待性的不存在理论，该理论源于法律不强人所难（Lex non cogit and impossibilia；Lex neminem cogit ad impossibilia.）的法谚，该法谚的内容为，法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。期待可能性作为一种理论体系，发源于德国，风靡于日本，目前已经成为大陆法系各国刑法理论的通说，也在刑法立法和刑事司法中得到普遍承认和广泛运用。虽然我国与大陆法系刑法体系存在较大差异，期待可能性理论在我国犯罪构成理论中该如何契合还有待进一步探索，但期待可能性理论由于其具有一定的理论、司法价值，能推动我国刑法向文明刑法、人道刑法的方向跃进。

一、期待可能性的含义

“期待可能性”一词是由德语“Zumetbarkeit”翻译而来，原指“针对他人做某种要求”之意，后来逐渐演变为“无理的要求”，“奢求”、“强求”等概念，而现在则多做“正当而合理的要求”理解。

期待可能性从外延上讲，有广义和狭义之分：广义的期待可能性包括了人的责任能力、故意或过失、违法性认识和客观情形等；而狭义的期待可能性仅指实施行为时的外部情况，二者区别的关键在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。

我国刑法的谦抑性来源于日本的刑法学理论，随着社会转型越来越受到理论界和实务界的重视。刑法的谦抑性是指，立法者以最小的社会支出，即少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，以有效地预防和制裁违法犯罪行为。刑法的谦抑性体现了“慎刑”的思想，避免刑法的过度适用而导致侵犯人权。期待可能性理论认为，在没有可能选择实施合法行为的情况下，行为人实施的违法行为是不需要承担法律责任的，这除了哲学和伦理方面的原因外，再有就是为了防止罪刑关系的扩大化，防止国家刑罚权的滥用，从而体现出了刑法抑制、收缩的谦抑特征。

在我国传统刑事责任理论中，并没有直接的“期待可能性”概念，期待可能性被引入我国，作为理论热点进行了深入的研究并体现于立法和司法实践中，如我国刑事责任理论研究中在刑事责任程度的判断中，实际包含了加入期待可能性理论进行判断的要求。通常认为，“刑事责任的程度不仅取决于犯罪构成……，除了犯罪构成之外，案件中还存在着其他的一些因素，可能影响刑事责任的程度。比如犯罪的动机，犯罪的手段，犯罪的时间、地点和环境，犯罪的对象，危害结果的大小，都可能影响刑事责任的程度。”

二、期待可能性理论中国化的必要性

1.有利于科学地解释我国刑法的相关规定

尽管我国的刑法没有明确规定期待可能性理论，但是这并不能排斥我国在刑事立法和实践中都蕴含期待可能性理论的精神。例如我国刑法规定的不可抗力事件，用期待可能性理论可以很好地解释为什么行为人的行为不构成犯罪。刑法分则规定的强令违章冒险作业罪，尽管危害的结果是由工人的生产、作业行为造成的，但是我国法律规定仅处罚指挥人员而不处罚工人，这与期待可能性理论的起源类似，也是期待可能性理论在我国最直接、最明确的体现。类似的规定还有很多，如：防卫过当、避险过当、胁从犯等，用期待可能性理论可以更加科学合理地对此规定做出解释。因此，期待可能性理论在刑法理论、立法、司法上对我国有重要借鉴价值，且我国现行刑法也存在一定缺陷和不足，故我国引进期待可能性理论，非常必要。引入期待可能性理论，有助于完善我国犯罪理论体系，也为我国刑法理论中的诸多问题提供合理可信的解释。

2.有助于更好地反映犯罪的本质

犯罪区别于其他非罪行为的内在规定性即是犯罪的本质。因此犯罪的本质是区分罪与非罪的分水岭。在我国刑法学界，通说是将社会危害性作为犯罪的本质特征，即犯罪本质的一元论。但是，社会危害性在很多地方却无法区分罪与非罪，也无法统率犯罪构成要件。而根据期待可能性理论，能较好反映犯罪本质的二元论：期待可能性理论认为，根据行为时的客观情况，期待行为人不实施犯罪行为的可能性减小或丧失，则可减轻该人的刑事责任或不使其负刑事责任。因为在期待可能性减弱或丧失的情况下，行为人的人身危险性也随之降低或消除，没有人身危险性，就不具有犯罪的本质特征。

3.有助于提高司法效率，解决司法实践中发生的一些疑难案件

在刑事司法过程中，由于缺乏明确具体的法律规定和相对有效的刑法理论，刑法实务界在处理某些疑难案件在处理时，往往分歧和争议极大，无法及时准确解决问题，影响司法效率的提高。作为判断在实施行为时行为人意志自由有无和大小的尺度，期待可能性能够在一定程度上判断行为受刑法非难和谴责的可能性，以对刑罚的启动和幅度合理地控制。引入该理论，实务界的一些疑难问题便会迎刃而解，有助于提高司法效率。

三、期待可能性理论中国化的若干展望

1.期待可能性在我国的理论定位

要考虑的是立法上的问题，既该理论与我国既有刑法体系的契合问题。在我国现有刑法体系中，可以已认为经蕴涵有期待可能性理论，立法中把期待可能性作为刑事责任的规范性判断要素，使期待可能性理论体现于总则与分则的部分内容中成为法规内责任减轻事由，符合我国刑事立法的精神的旨趣。犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式。把期待可能性作为刑事责任的评价依据，只要有证据证明行为人行为时的期待可能性减弱，即使行为人的行为构成犯罪，因其人身危险性较小故而减轻刑事责任，从而减轻刑罚；只要有证据证明行为人行为时的期待可能性丧失，即使行为人的为构成犯罪，因其不具人身危险性故而免除刑事责任，从而免除刑罚。对期待可能性的此种定位，既能体现刑法的人文关怀、公平价值，也未动摇我国既有的犯罪构成理论，有利于维护法制的严肃性。

2.引入期待可能性理论的适用范围问题

德国刑法理论与实践层面都制定了相关规定以严格限制期待可能性理论的适用，目的就是防止在自由裁量的面前无法把握正确的尺度而使得该理论肆意的被滥用。德国刑法理论认为“在免责紧急状况的框架下有限度地执行期待可能性标准”，即只有给法官设定一条清晰的界限，使得他能够在恰当的时候考虑免责问题并使得期待可能性不会成为一条决定性的标准去使用，只有这样才不会造成对刑法责任原则的践踏。借鉴德国对待期待可能性理论的合理限制以及我国刑法理论体系和司法实践存在诸多漏洞的具体国情，在引进该理论时更应该严格限制期待可能性的适用以防止被不正当的滥用，应当制定更为详细的可行性措施。我认为，始终应当围绕的一条主线是，只有当穷尽了我国刑法条文所明文规定的出罪事由，如情节显著轻微、最高法院的核准等等，都不能使用，并且完全符合期待可能性的实质与标准，不适用将有违社会正义而确有适用必要时才能够适用，而如果已经符合我国刑法明文规定或者现有刑法条文可以合理解释时则不得适用。

当我国借鉴和引入期待可能性理论后，其在我国刑法中的适用范围，就是一个我们不得不考虑的问题。有学者认为引入期待可能性理论后，出于对法的安全的考虑，应该将期待可能性局限于法律的明文规定；有的学者认为，就期待可能性的本意而言，就是在法与情之间寻找结合点，所谓法有限而情无限，立法无法穷尽期待可能性的适用情形，在应该适用期待可能性的场合因为立法的缺失而无法适用，那么法律就失去了相应的公正性。所以期待可能性适用于法外情形。笔者认为，如果仅把期待可能性限定在法律的明文规定，那么会使很多问题应当适用期待可能性，因为立法的缺失而没有适用，使很多问题得不到合理的解决。如果把期待可能性的适用范围规定为法外情形，这不仅扩大了法官的自由裁量权，而且不利于我国刑法的威严和稳定性。综上所述，所以我们在考虑期待可能性的适用范围时，我们应该将其限定于法律的规定，但也适当的考虑法外情形。

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