农地三权分置的路径选择

孙海洲

（264005 烟台大学法学院 山东 烟台）

农地三权分置的路径选择

孙海洲

（264005 烟台大学法学院 山东 烟台）

农地“三权”如何“分置”，目前主要有两种方案：第一种方案是将现有的土地承包经营权一分为二，实现土地承包权和土地经营权两种权利分置，该方案被认为与中央的“三权分置”政策表述相符合；第二种方案则认为土地经营权是对土地承包经营权进行处分，即在土地承包经营权上设立“次生性”土地承包经营权——经营权，前者可称为“权利切割模式”，后者可称为“权利复制模式”。

三权分置；法制构造

一、土地承包经营权“切割”模式

主张将土地承包经营权分离的学者占大多数，如丁文教授认为，土地承包权和土地经营权无论在权利属性和救济方式上都存在显著区别，应该分离。而且，土地承包经营权既承担着社会保障功能又是农民重要的财产权利，在其社保功能日渐式微的情况下应该凸显其财产属性。土地承包经营权本身具有人身和财产的双重属性，是一种“打包性”权利，它既不是纯粹的成员权也不是纯粹的财产权，而是两者的合体。但今非昔比，现行土地承包经营模式已经严重束缚了农村生产力的发展，通过分离土地承包经营权，去除土地经营权的身份限制，允许其抵押、入股、继承，还原其纯粹财产权的本来面目。同时，土地承包权仍保留在土地承包人手中，一方面可以发挥其收益功能，也能提供最后的生产保障，这是在我国农村社会保障机制尚未健全的现实下的无奈之举。这种“权利切割术”看似能简单地解决问题，但在逻辑上仍然存在显著缺陷。第一，土地承包经营权是一种法定用益物权，虽然兼具人身和财产属性，但和继承权一样都是一个完整的权利，在大陆法系“一个权利观”的传统下，不存在两个权利的问题。第二，权能不等于权利，土地承包经营权具有承包权能和经营权权能，而非承包权和经营权。第三，和农村土地确权现状不符。农民享有一个土地承包经营权的观念已经深入人心，而且在土地确权颁证中确认的也是土地承包经营权证，而非土地承包权和土地经营权两个权利证书。因此，土地承包经营权“切割”之路无论是在法理上还是在实践上都不具有说服力。

二、土地承包经营权“复制”模式

有学者提出，通过在用益物权之上再设立一个用益物权，创设次级用益物权，即在土地承包经营权上设立土地经营权的方式实现土地承包权和经营权的分离。但在法理基础和制度来源的认识上也有分歧，如朱广新教授是以拉伦茨的权利客体顺位理论为基础。拉伦茨认为权利客体使用于两种意义：一是指支配权或利用权的标的，是狭义的权利标的，为第一顺位的权利客体；二是指行为人通过法律行为予以处分的标的，是权利和法律关系（权利关系），是第二顺位的权利客体。支配权的客体是以其事实存在本身而不依赖于自己本身是否是权利客体来作为支配权客体，如物；而处分法律行为的客体则完全是基于法律制度的规定，而不是自己本身。他指出，土地承包经营权作为用益物权（支配权），其权利客体为物（农村土地），土地承包经营权人可以实施处分行为——设立土地经营权，该经营权是次级土地承包经营权，是纯粹的财产性权利，这样也可以实现土地承包经营权的财产化目标。但这样也存在问题：第一，拉伦茨对权利客体顺位理论的著述稀少，没有形成完整的体系，而只是提出一种理论设想，并没有为德国学者所普遍接受，也没有获得《德国民法典》的肯定；第二，拉伦茨只指出权利客体的顺位问题却没有说明权利的顺位，而朱广新教授只解决土地承包权和土地经营权的客体问题，却没有论述三权分置下权利的顺位问题，而权利客体的顺位恰恰应以权利的顺位为基础。因此，以权利客体顺位理论为三权分置提供理论支撑的道路也行不通。

三、我国农地三权分置的路径选择

朱继胜教授认为，土地承包经营权“复制”模式形成的三权分置格局，其本质上是权利人行使土地承包经营权，在其上设立一种“权利用益权”——土地经营权的结果，作为土地的收益权，它类似于德国法上的“土地负担”。而“权利用益权”是一种成熟制度，有德国、瑞士等国家的立法例支撑，并非无源之水。如德国民法典第1273条、1068条规定了以权利为客体的权利用益权制度。因此，三权分置下的农地权利体系是：土地承包经营权是农地所有权人以农地为客体设立的用益物权，土地经营权是以土地承包经营权为客体通过土地承包经营权流转合同设立的权利用益权，两种用益物权地位平等，不存在权利顺位和权利客体顺位的问题。实际上仔细解读物权法可以发现，现行物权法已经为未来土地经营权的设立打下一定的法律基础。我国《物权法》第128条规定土地承包经营权转包、互换、转让等流转方式，以转让为例，实际上就是权利人对土地承包经营权本身进行处分，所以在物权法下，土地承包经营权人不仅享有占有、使用、收益权能，还有处分权能，其处分的标的是土地承包经营权本身。只是，转让的流转方式具有彻底性，土地承包经营权人会完全丧失该权利；而设立土地经营权是在土地承包经营权上设置了“负担”，效果等同于土地承包经营权在时间维度上被分割，并发生了部分转让。因此只需要在本条中加上“也可以通过再设立土地经营权的方式流转”即可。这样即省去了大量修法的繁重任务，也符合物权法的结构体系。也就是说，设立土地经营权成为土地承包经营权流转方式的一种。土地经营权在权利内容和特征上和土地承包经营权类似，但是一种不负载任何保障功能且不具有任何成员权属性的纯粹财产权。

四、结语

我国农地制度改革的底线是既不搞私有化也不搞绝对的集体化，而要发挥土地财产权利的潜能，只能还原土地承包经营权作为财产权的应有属性。应该通过土地承包经营权人处分土地承包权，设立权利用益权的方式实现土地经营权和土地承包权的分离，凸显土地经营权的财产属性。

［1］刘经靖.对抗主义物权变动的模式原理与规则配置.法学论坛，2013，1.

［2］申慧文.农地三权分离改革的法学反思与批判［J］.河北法学，2015，3.

［3］蔡立东，姜楠.承包权与经营权分置的法构造.法学研究，2015，3：38.

孙海洲（1990～），男，山东平度人，烟台大学法学院研究生，研究方向：民商法。